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第29章 电子商务法律制度之反不正当竞争法律制度(1)

问题:试讨论垃圾邮件的危害及如何应对。

原告北京金融城网络有限公司与被告成都财智软件有限公司,均是经营计算机网络信息服务的公司。原、被告分别建有自己的网站295金融城网与财智网,并在各自的网站上都有金融信息服务内容。原告在295金融城网的“外汇频道”栏目中发布自己制作的中国建设银行北京市分行外汇币种走势图。2000年6月,被告在其财智网上绕过原告的主页直接对上述外汇币种走势图建立了深层链接,并将该链接置于外汇中心栏目下。原告认为,被告的上述链接行为足以造成用户的误认,是一种不正当竞争行为。原告诉请法院判令被告立即停止链接,赔礼道歉并赔偿经济损失。

第一节 电子商务中不正当竞争行为概述

一、电子商务中的不正当竞争

1.不正当竞争的概念

不正当竞争是指经营者违反法律规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。电子商务中的不正当竞争是指在电子商务活动中,经营者采用各种手段损害其他经营者合法权益,扰乱电子商务秩序和社会经济秩序的行为。

2.电子商务不正当竞争行为的构成要件

(1)不正当竞争行为侵犯的客体是多重客体。

不正当竞争行为不仅侵害了其他经营者的合法权益,也侵害了自由、公平竞争的社会经济秩序。在电子商务活动中,有的不正当竞争行为侵犯的对象可能是传统的经营者,也可能是电子商务经营者;有的不正当竞争行为可能侵犯了传统社会经济活动,也可能侵犯了电子商务经济秩序。

(2)不正当竞争行为的主体是经营者。

不正当竞争行为发生在经营者之间。经营者是指从事商品或者营利性服务的法人、其他组织和个人。非经营者不是竞争行为的主体,所以不能成为不正当竞争行为的主体。有些不正当竞争行为虽然表明上看起来没有直接损害对象,但实际上对于全体同行业竞争者都产生了损害,比如网络中的虚假广告行为。特殊情况下,政府及其所属机关滥用行政权力限制公平竞争或权力经商,这时虽然其不是经营者,但也是不正当竞争行为的主体。

(3)不正当竞争行为具有违法性。

违法性主要表现在违反了反不正当竞争法的具体规定,也违反该法的原则性规定。

经营者的某些行为虽然难以被确认为该法明确规定的不正当竞争行为类型,但是违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则,或者违背了公认的商业道德,也应认定为不正当竞争行为。

二、电子商务不正当竞争行为的类型

1.传统不正当竞争行为的类型

我国《反不正当竞争法》第二章列举了十一种不正当竞争行为:

(1)采用不正当手段从事市场交易,损害竞争对手的行为;

(2)商业贿赂行为;

(3)做引人误解的虚假宣传行为;

(4)侵犯商业秘密的行为;

(5)以排挤对手为目的,以低于成本价格销售商品的行为;

(6)经营者违背购买者意愿,搭售商品或者附加其他不合理的条件而销售商品的行为;

(7)违反规定的有奖销售行为;

(8)经营者捏造、散布虚假事实损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为;

(9)投标招标中的不正当竞争行为;

(10)公用企业或其他依法具有独占地位的经营者强制交易的行为;

(11)政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。

2.电子商务中不正当竞争行为的类型

传统的不正当竞争行为也适用于电子商务领域,但由于电子商务活动的特殊性,电子商务不正当竞争行为具体表现为以下几类:

(1)混淆行为。

《反不正当竞争法》第五条规定,经营者不得采用不正当手段从事市场交易,损害竞争对手。具体规定了三种混淆行为:

①假冒他人的注册商标;

②擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;

③擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品。

在电子商务活动中的混淆行为主要表现为:

①因域名的注册或使用引起的混淆:

因域名的注册或使用引起的不正当竞争行为,可以分为域名的注册和使用侵犯他人在先权利引起的不正当竞争,以及域名的类似引起的不正当竞争。判断域名抢注行为是否构成不正当竞争,关键有两点:其一,域名的注册或使用是否具有恶意。对于将他人合法享有的商标或商号恶意注册为域名,欲以此获得利益或者导致别人的混淆等行为,应当认定为不正当竞争行为。其二,被抢注的商标是否是驰名商标。知名度很低的商标很少有人抢注,因为抢注的商业价值几乎不存在,这种情况的出现大多出于巧合。将知名度较高的商标抢注为域名,则很有可能导致浏览者产生混淆,从而给商标侵权人造成损害。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》,对域名抢注是否构成侵权或不正当竞争作了较详细规定。

②模仿他人的网页设计而引起别人的混淆:

在电子商务中,不正当竞争行为经营者的网页设计和他人已有的网站设计非常相似,往往导致浏览者的误认,从而提高不正当竞争行为经营者的点击率,或者获取其他不正当利益。这些被模仿的网站一般具有较高知名度,或者网页设计上具有一定的特色。

这种不正当竞争行为实质上侵犯了《反不正当竞争法》和《着作权法》的双重保护,被侵权人可以主张不正当竞争行为经营者侵犯了自己的着作权,构成了不正当竞争。目前,国内已经出现多起网页侵权纠纷。还有一些不法分子,假冒他人网站非法收集他人账户密码,用以窃取客户信息。

小案例

2000年4月27日,原告上海东方网股份有限公司推出“东方网”测试版,5月,在获得有关部门的批准后,于当月28日正式开通了域名为“eastday.com”与“eastday.com.cn”,中文名称为“东方网”的大型综合性信息服务网站。被告济南一家公司于2000年5月27日申请注册了“eastdays.com”的域名,同年6月5日申请注册了“eastdays.com.cn”的域名。

被告使用“eastdays.com” 域名于同年7月下旬开通名称为“EASTDAYS.com东方网”的网站。被告的“eastdays.com”和“eastdays.com.cn”的网站首页页面及其他频道页面与原告极其相似,原告遂以不正当竞争为由向上海市第二中级人民法院提起诉讼。

③因超链接引起的混淆:

网页超链接技术是互联网发展的关键技术。所谓的超链接是指从一个网页指向一个目标的连接关系,这个目标可以是另一个网页也可以是同一网页的不同部分。在一个网页中用来超链接的对象,可以是一段文本或者是一个图片,当浏览者单击链接对象时,链接目标将显示在浏览器上,并且根据目标的类型来打开或运行。按照链接路径的不同,网页中超链接可以分为外部链接、内部链接等。

外部链接,又称为链出,当点击链接对象时,链接目标打开一个新的浏览器窗口显示链接的具体内容。这种链接方式为他人提供被访问的渠道和机会,比较受被链接人的欢迎,一般不会构成不正当竞争。但若在链接时故意采用暗示的技术,使浏览者认为被链接网站和自己有某种授权关系或其他关系,则可能构成不正当竞争。

容易引起不正当竞争纠纷的链接主要是加框式链接和深链接。

采用加框式链接技术时,当浏览者点击链接对象,链接目标的内容会在原来页面设定的“框”中显示出来,网页地址仍然显示原来网页的地址而不能显示被链接目标的网址。浏览者很容易认为链接对象和原来的网页属于同一网站,或者二者之间存在某种特殊关系,从而引起混淆。

深链接则是直接将链接目标内容显示在不正当竞争经营者网页中的设定位置,或者直接链接在其他网站的内部页面。深链接绕过被链接网址首页,直接连接内部页面,或者直接将他人页面的内容“嵌入”自己的网页中。无论哪种方式,都会使浏览者产生一种混淆或者误认,因此这种行为构成不正当竞争。

小案例

美国全部新闻公司经营着一家网站。该网站计划将全球1200多种新闻媒体都收罗进来,“一网打尽”整个世界的“全部新闻”。它的网站是这样设计的:在网站的主页顶端显示着网址“totalnews.com”,左侧长方形“框”中列举着全美各大新闻媒体如CNN、时代周刊、华尔街杂志等,中右侧大“框”显示新闻内容。当点击左侧的媒体名称,该媒体网站内容则被显示在右面的大框中。1997年2月,被链接的新闻媒体将全部新闻公司告上法庭。

同学们:上网看一看,全部新闻网站现在还是这样吗?有没有变化?为什么?

(2)虚假宣传。

《反不正当竞争法》规定:经营者不得在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。

由于网络的特殊性,有些经营者怀着侥幸心理,在电子商务活动中完全脱离事实情况,对经营者自身信息、产品信息以及其他信息做夸大宣传或虚假宣传。这样做,一方面使宣传者得益不少,众多企业趋之若鹜,而另一方面,这些虚假的信息使消费者蒙受损失,也使同类企业处于竞争劣势,扰乱了交易秩序,甚至导致地区行业危机。目前,我国各地已经开始注意网络中虚假宣传的泛滥,并开始严加整顿。

小案例

浙江平湖20家企业在国内第三方交易平台网站上宣称“拥有3000万资产、200多名员工,获得消费者信得过单位荣誉,产品为央视上榜品牌”等,网页上还展示了企业的现代化新厂房。工商人员在对上述内容进行实地核实时发现,这些企业大多注册资金仅为几万元,老板工人加起来不足五十人,现代化厂房、央视上榜品牌等更是凭空捏造,其目的就是想通过不正当手段骗取相关单位和个人的信任,实现产品销售。工商机关根据《广告法》、《反不正当竞争法》等法律法规的规定,在做好宣传、鼓励正当经营的同时,对这些企业作出了严肃处理,并责令其改正违法行为,消除不良影响。

(3)侵犯商业秘密行为。

《反不正当竞争法》第十条规定:经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:

①以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密;

③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。所谓商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

信息技术的发展,使商业秘密保护面临着新的挑战,网站的很多资源只有被授权才能访问。任何非法解密登录他人的远程终端,窃取、破坏他人商业秘密的行为,都属于不正当竞争行为。电子商务实践中,通过截取他人的EMAIL 信息、FTP 传输文件、远程控制等方式窃取商业秘密的行为屡见不鲜。

小案例

原告阳光公司于1995- 1996年间,分别与上海证券交易所等10多家商品和证券交易所签定了交易行情的采集、转发、经营合同。被告霸才公司与原告签订了使用阳光公司《SIG 实时金融》数据分析格式合同,约定:霸才公司非经原告书面同意不能以任何方式转发使用SIG 格式。后,被告违约截取并转发原告《SIG 实时金融》信息源。最后,法院认定被告侵犯了原告的商业秘密。

Echelon 公司是一家网络公司,其向用户发行了一种网上电话软件,全球用户可以在线使用其软件进行通话,该公司收取很小的使用费。但用户不知道的是,该公司在该软件里加入了一组“神秘编码”,利用该密码可以窃听通话。Echelon 公司利用窃听的通话,盗取了多家公司商业秘密。

(4)诋毁行为。

《反不正当竞争法》第十四条规定:经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。诋毁,有时指向特定的竞争对手,有时可以不标明所攻击的对象,但公众可以通过其陈述轻易就能判断诋毁的对象。诋毁又被称为“商业毁誉特别侵权”,不仅侵害了经营者的名誉权,还构成了不正当竞争。

电子商务活动中,由于监管体系的不完善,经营者可以自由地在网络上发表言论,且网上发表信息有更新快、费用低、传播广等特点。因此,一些经营者把互联网作为诋毁竞争对手的平台,通过E‐mail、论坛以及网页广告等各种渠道散布虚假事实,以损害竞争对手商业信誉,侵犯其他经营者的名誉权。

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