有关规则应当被适用于所有同‘绝对命令’(the‘categoricalimperative’)所陈述的条件相符合的情势。这意味着,在把某项正当行为规则适用于任何具体情势的时候,该项规则不得与任何其他被人们所接受的规则相冲突。因此,这种标准归根结底是一种评断某项规则是否与整个规则系统相容合或不矛盾的标准;当然,这项标准不仅意指某项规则与其他大多数规则之间不会发生逻辑意义上的冲突,而且还意味着这些规则所允许的行动之间不会发生冲突”;据此,法律规则依据哈耶克的一般性原则,就必须被整合进一个非冲突的规则系统之中,而且它们所允许的行动也必须处于一个和谐相容的系统之中。
第三,哈耶克在本书所收入的他于1967年撰写的《政治思想中的语言混淆》一文中指出,“所谓‘内部规则’,我们所意指的是那些在它们所规定的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正义行为规则,而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出了个人确获保障的领域。这些规则一般被认为是‘抽象的’和独立于个人目的的规则。它们导致了一种同样抽象的和目的独立的自生自发秩序或内部秩序。”
正是上述批判观点对哈耶克注入“一般性原则”中的实质性内容的忽视,使得这些批判观点根本就无力真正地洞见到哈耶克法治观的原创性。关于这个问题的讨论,我个人以为,英国着名政治哲学家JohnGray对上述批判观点所做的回应可以为我们较为妥切地理解哈耶克的法治观提供某种极有意义的帮助。
正如我在本文开篇的时候所指出的那样,JohnGray曾经在80年代初发表的评论文章中不仅赞同上述批判观点而且本人也对哈耶克的法治观进行了批判,但在历经4年的思考以后他却坦承了自己在认识哈耶克法治理论方面的贫困;在这一认识的基础上,JohnGray进一步指出,在哈耶克的法治理论中,一般性标准远非只是一种排除指涉特定的人或特殊的群体的形式标准,因为哈耶克这个一般性原则实际上具有三个步骤:第一,一般性原则设定了在相似情形之间必须前后一贯的要求,并在这个意义上设定了一个仅是形式的非歧视性要求;第二,一般性原则追问一个人是否同意那些将要调整其他人涉及他自己的行为的法律规则,显然,这是一个对行动者之间公允平等的要求;第三,一般性原则进一步要求法律规则在其他人的偏好之间应当公允无偏,而不论立法者自己的生活取向或理想——即道德中立性的要求。
再者,JohnGray在把哈耶克的法治观归纳为将一般性原则适用于法律规则必定会产生一种自由的社会秩序的命题的基础上又对此一命题做了进一步的阐发:首先,尽管哈耶克本人并没有明确分梳上文所述的普遍化的三个步骤,但是他却明确意识到,一般性原则并不只是形式的,而且还包括了这样一个实质性的要求,即它在现实世界中所允许的活动方案应当是非冲突的(conflictfree);其次,在一个社会成员几乎没有共同目的的社会中,法律一定会具有很高程度的形式特征,即它们只对一些条件进行规定,而个人则可以在这些条件下追求他们自己确定的目的和从事自己选择的活动,而不是把任何具体的目的或活动强加给个人;最后,在一个社会成员不具有共同目的或共同的具体知识的社会中,唯有赋予每个人以一个确获保障的领域的一般性规则才能被认为是可以增进合作活动之模式的规则。
值得我们注意的是,哈耶克所主张的法治观中还有一个极为重要的问题,即“法治之法”的第二个特性:法律的确定性和公知性问题。毋庸置疑,哈耶克从法律的“确定性”和“公知性”出发,一定会强调法律法典化的重要性,但是他同时却又遵循其有限理性的知识论而明确指出,并不是所有决定判决的规则都是能够用文字表述的;当然,“此处的关键要点在于法院的判决是能够被预见的,而不在于所有决定这些判决的规则是能够用文字表述的。坚持法院的行动应当符合先行存在的规则,并不是主张所有这些规则都应当是明确详述的,亦即它们应当预先就一一用文字规定下来。
实际上,坚持主张后者,乃是对一不可能获致的理想的追求。有些‘规则’,永远不可能被赋予明确的形式。许多这类规则之所以为人们所承认,只是因为它们会导向一贯的且可预见的判决,而且也将被它们所指导的人视作是一种‘正义感’(senseofjustice)的表达。”
当然,以上所述不仅涉及了确定性或公知性问题本身,而且还在某种程度上揭示出了明确法典与未阐明规则之间所存在的紧张,而在我看来,其间的问题实源出于哈耶克所主张的“法治国”的性质。一如我们所知,哈耶克在1960年《自由秩序原理》一书中指出:“在法治的理想与判例法制度(asystemofcaselaw)之间似乎存在着一种至少是表面上的冲突。当然,在一业已确立的判例法制度中,法官实际造法的范围,可能并没有其在一法典法制度(asystemofcodifiedlaw)下的造法范围大。但是,明确承认司法和立法为法律的渊源(尽管这与构成英国传统之基础的进化理论相符合),却仍趋向于混淆法律之制定与法律之适用之间的差异。普通法所具有的为人们极为称颂的弹性(flexibility),在法治已成为一种为人们广为接受的政治理想的条件下,的确颇有助于法治的进化,但是我们需要追问的是,在维续自由所需要的警戒消失时,普通法的这种弹性对于那些摧毁法治的种种趋势是否仍具有较强的抵抗力呢?”
显而易见,哈耶克在1960年以前对普通法仍持有相当大的怀疑,但是需要指出的是,在此之后,哈耶克关于普通法的看法却发生了很大的变化。我们可以把哈耶克的修正性观点征引如下:他在本书所收入的于1966年发表的《自由社会秩序的若干原则》一文中指出,“就此而言,我们需要强调指出以下三个要点:第一,这样一种自由秩序的观念只是在古希腊、古罗马乃至现代英国这样的国家中产生,这是因为在这些国家中,‘正义’被认为是某种有待法官或学者去发现的东西,而不是某种由任何权力机构的专断意志所决定的东西。
第二,这种自由秩序的观念一直很难在另外一些国家中扎根,这是因为在这些国家中,法律主要被认为是刻意立法的产物。第三,……这种自由秩序观念在世界各国都发生了式微的现象,其原因就在于无论是法律实证主义还是民主理论都把立法者的意志视作是评断正义的唯一标准。的确,自由主义既继承了普通法的理论也接受了早期的(前唯理主义的)自然法理论;此外,自由主义还是以这样一种正义观念为前提的,亦即那种可以使我们对这类正当的个人行为规则与权力机构发布的所有的特定命令做出明确界分的正义观念:前者是那些隐含在‘法治’观念中的规则,同时也是自生自发秩序的型构所要求的规则;而后者则是权力机构为了组织的目的而发布的特别命令”。
此后,哈耶克在本书所收入的他于1967年发表的《自由国家的构造问题》一文中也指出,“从历史上来看,个人自由只是在这样一些国家中才得到了确立,在这些国家中,人们认为,法律并不是任何人的专断意志的产物,而是法官或法学家(jurisconsults)力图把那些指导正义感的原则阐释成一般性规则的努力所导致的结果。一如我们所知,试图用立法手段来修正一般性正当行为规则的做法,乃是历史上较为晚出的一种现象……实际上,早期经由刻意的‘立法’所做的大多数规定,所指涉的基本上都是一些有关政府组织和运作的问题而不是有关正当行为规则的问题”。
当然,在本书所收入的他于1967年发表的《政治思想中的语言混淆》一文中,哈耶克更是明确地指出,“创制法律或立法始于公法领域,而在私法领域中,数千年来,私法的发展则是经由一种发现法律的过程而得以展开的——在这种发现法律的过程中,法官和法学家所试图发现和努力阐明的只是那些长期以来一直支配着人们行动的规则和‘正义感’。
……一如我们所知,内部规则意义上的法律观念……只是在古罗马和现代英国这样的国家里存在,而且还是与个人自由的理想一起得到维续的——在这些国家中,私法乃是在判例法而非制定法的基础上发展起来的。……在这个方面,有一个重要问题尚未得到人们的普遍理解,即作为判例法程序的一个必然结果,那种以先例(precedent)为基础的法律必定只是由那种含有普遍意图的、目的独立的和抽象的行为规则构成的;而这些规则正是法官和法律学者试图从早期的判例中提炼出来的。但是,立法者制定的规范却不存在类似的内在限制,因此立法者也就不太可能把遵循这样的限制作为他们必须承担的首要任务。……传统上视法律为内部规则的观念构成了法治、法律下的政府以及权力分立这类理想的基础。”
最后,哈耶克在本书所收入的他于1973年发表的《自由主义》一文中最为明确地指出,“如果政府实施的规则要成为法律(亦即成为英国式自由主义传统中用以指称自由之条件的那种法律)的话,那么这些规则就必须具有像英国普通法这样的法律所必须拥有的某些特征:第一,它们必须是一般性的个人行为规则;第二,它们必须在无数的未来情势中平等地适用于所有的人;第三,它们必须对确获保护的个人领域做出界定;因而第四,它们必定在本质上是具有禁令性质的一般性规则而不是具体的命令。然而我们知道,立法的产物却未必拥有这些特征。”
经由上述的征引文字,我们确实可以发现,哈耶克对普通法的看法发生了很大的变化,亦即从怀疑普通法到相信普通法直至将普通法视作是保障自由或者构成自由之条件的法律的标准。JohnGray在讨论这个问题的时候甚至明确指出,“哈耶克后来的观点——亦即他在《法律、立法与自由》三卷本的最后一卷中所阐明的观点——认为,自由国家有着一种普通法法治国的形式(theformofacommonlawRechtsstaat)”。
从我自己的研究来看,哈耶克观点发生的这一重大改变,就其内在逻辑的演化而言,实是与我在前文所指出的哈耶克在1960年以后详尽阐发的这样几个观点有着紧密的勾连:一是哈耶克对有限理性的无知论知识观的明确阐释,因为这个观点指出了立法所具有的内在限度;二是由此而形成的“三分观”(“自然”、“理性”和“理性不及”),以及在此基础上进一步阐明的“法律与立法的二元观”,因为这个观点为哈耶克批判当下混淆立法与法律间本质的区别奠定了基础;三是哈耶克所主张的制度进化观,因为这个观点使他明确意识到法典化过程完全有可能无视他所主张的个别规则与整个规则系统之间“一致性”和“相容性”的否定性检测标准。
除此之外,我认为,还有一个因素对哈耶克改变他的法治观产生了极为重要的影响。1961年,BrunoLeoni出版了一本题为FreedomandtheLaw(即《自由与法律》)的着作;在这部着作中,Leoni对哈耶克于1955年在开罗所做的“法治的理想”演讲中把英国的法治观念简单化地比附成欧洲大陆的法治国(Rechtsstaat)传统的做法进行了批判。Leoni在批判的过程中指出了这样一个核心观点,即欧陆法治传统中的确定性观念与普通法中极为重要的确定性观念之间存在着很大的区别。欧陆法治传统认为,一如哈耶克的早期观点,确定性原则意指法律对于公民来讲是明确的和可适用的;尽管Leoni并不认为这种确定性观念不具有价值,但是他却明确地论辩说,这种确定性本身并不足以确使哈耶克所主张的个人自由免遭强制;更为重要的是,哈耶克所主张的这种确定性观点还致使他忽视了英国普通法法治观中一个相当重要的观点,即确定性在普通法中所意指的主要是规则稳定而免受修正,因此普通法在给予个人以一个稳定活动的框架方面要比立法更为成功,因为欧洲大陆所主张的立法极易受到任何一个多数所可能产生的变化无常的即时兴志的影响。与此紧密相关的是,Leoni在对那种以法治国法典化法律的理想为基础的法律(作为主权者颁布的立法的法律)进行批判的过程中还指出了另一个核心观点,即现代社会在法律语境中把法律统合或集权于立法的做法,与中央经济集权在经济领域中一样,不仅困难而且极不可能。正如中央集中配置经济资源会导致浪费并致使经济活动的协调程度低于市场所能提供者一般,中央集权的立法在应对复杂且日益变化的情势时亦无法与普通法的精妙相媲美。