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第44章 “社会正义”的拟人化谬误及其危害——哈耶克正义理论的研究(16)

第一,它为哈耶克详尽阐明个人行为、规则系统与特定的某项行为规则之间的关系提供了坚实的基础,而这是哈耶克在1960年以前不曾做到的。

第二,我个人认为,尽管哈耶克在1960年《自由秩序原理》一书中以及此前就坚决主张一种“进化论的”自由主义,但是他在当时却未能在他的法律哲学或“法治观”中洞见到并建构起法律规则的进化机制,一如他本人在《自由秩序原理》一书中所明确指出的,“人们有时指出,法治之法(thelawoftheruleoflaw),除了具有一般性和平等性以外,还必须是正义的。尽管毋庸置疑的是,法治之法若要有效,须被大多数人承认为是正义的,但颇有疑问的是,我们除了一般性及平等性以外是否还拥有其他的正义形式标准——除非我们能够判断法律是否与更具一般性的规则相符合:这些更具一般性的规则虽可能是不成文的,但是只要它们得到了明确的阐释,就会为人们普遍接受。然而,就法治之法符合自由之治(areignoffreedom)而言,除了法律的一般性和平等性以外,我们对于仅限于调整不同的人之间的关系而不干涉个人的纯粹私性问题的法律实没有其他判准可言”。显而易见,只是在60年代初确立了关注规则系统与个别规则间关系的“一致性”或“相容性”的检测标准或“内在批评的方法”的基础上,哈耶克才真正建立起了他的“进化论的”法律哲学或法治观,并且在解释法律发展的过程中得到了明确的适用。

第三,也是更为重要的,哈耶克所主张的这种“否定性正义”观念还为我们开放出了一个极费人思考的问题,即在一个特定的系统之内我们所能够说的事情与关于那个系统我们所能够说的事情之间的繁复关系;具体言之,这个问题所表现出来的紧张,可以从哈耶克下述两段文字中见出:(1)“甚至当我们所研究的只是我们以及我们的整个思维方式都属于其间一部分的那个文明的某个方面或某个部分的时候,这也肯定意味着:只要我们想完成我们的工作,甚或只要我们想继续保持明智,那么我们就决不能把我们在日常生活中肯定会不加质疑就予以接受的大多数情形视作当然之事;此外,这还意味着我们必须按照系统的方式对我们未经反思便在行事的过程中予以接受的所有前设进行质疑;总而言之,这意味着:第一,为了保持严格的科学性,我们应当就好像处于系统之外一般从外部去检视那种我们以一种内部的检视方式绝不可能从整体上看到的东西;第二,在实践中,我们必须常常去处理许多我们实际上还没有科学答案的问题——在这种情形中,我们必须运用的知识,或者是那种唯有丰富且不尽相同的经验方能提供的有关人类与世界的知识,或者是那种积累而成的智慧,亦即那种经由继承而来的我们文明的文化遗产;因此在我们看来,这两种知识肯定既是我们在社会中行事的时候用以指导自己的工具,同时也是我们进行批判性研究的对象……”(2)哈耶克指出,由于任何业已确立的行为规则系统都是以我们只是部分知道的经验为基础的,而且也是以一种我们只是部分理解的方式服务于一种行动秩序的,所以我们不能指望以那种完全重构的整全方式对该规则系统进行改进。如果我们想充分利用那些只是以传统规则的形式传递下来的经验,那么为改进某些特定规则而做的批判和努力,就必须在一给定价值的框架内展开;当然,这个给定的价值框架,就人们力图实现的即时性目的而言,必须被视作是一种无须证明便予以接受的东西。值得注意的是,“这种批判乃是在一个给定的规则系统内部展开的,而且也是根据特定规则在促进型构某种特定的行动秩序的过程中与所有其他为人们所承认的规则是否一致或是否相容(亦即一致性或相容性的原则)来判断这些特定规则的;因此,我们将把这种批判称之为‘内在的批判’(immanentcriticism)。只要我们承认整个现行的行为规则系统与这个规则系统所会产生的已知且具体的结果之间存在着一种不可化约性,那么上述‘内在的批判’就是我们对道德规则或法律规则进行批判性检视的唯一基础。……作为传统之产物的规则,不仅应当能够成为批判的对象,而且也应当能够成为批判的标准。……我们并不认为传统本身是神圣的且可以免于批判的,而只是主张,对传统的任何一种产物进行批判,其基础必须始终是该传统的一些其他产物——而这些产物或者是我们不能够或者是我们不想去质疑的东西;换言之,我们主张,一种文化的特定方面只有在该种文化的框架内才能够得到批判性的检视。……因此,我们始终只能根据整体来对该整体的某个部分进行检视,而这个整体正是我们无力完全重构而且其大部分内容亦是我们必须不加检讨便予以接受的那个整体”。

(六)从欧洲大陆法治国向普通法法治国的转换

哈耶克自由主义理论的核心观点之一认为,个人自由乃是经由法治(rule of law)而得到保障的;他在1960年《自由秩序原理》一书开始建构“法治国”(Rechesstaat)和讨论“法治下的自由”的基本条件的时候,明确指出了“自由的法律”或“法治之法”所必须具有的三项特性:首先,哈耶克依凭其知识观和社会理论的角度认为,从个人知识具有特定时空的分立性来看,任何秩序的参与者或维护者(不论是个人还是组织)都不可能完全知道每个人的特殊的偏好和需求。

据此,哈耶克的法治观认为,只有当参与者或维护者都遵循一般且抽象的行为规则时才有可能使其在参与或维护秩序的同时不变成强制者。

显而易见,正是依据他的此一论述逻辑,哈耶克主张“法治之法”的首要特性是一般性和抽象性,以区别于具有具体目的的外部规则。就法律所必须具有的这种一般且抽象的特性的具体内涵来看,哈耶克认为主要有三个方面:第一,在本质上,它们乃是长期性的措施;从指向上来讲,它们所指涉的乃是未知的情形而非任何特定的人、地点和物;再就它们的效力言,它们必须是前涉性的(prospective),而绝不能是溯及既往的。第二,与上述法律必须具有一般且抽象的特性紧密勾连,哈耶克认为“法治之法”所应当具有的第二项属性是公知的且确定的。法律的确定性,在哈耶克那里,对于一个自由社会得以有效且顺利地运行来讲,有着不可估量的重要意义;尽管哈耶克认为法律的完全确定性只是一个人们须努力趋近但却永远不可能彻底达致的理想,但是他仍然相信这一事实并不能减损法律确定性对西方繁荣所具有的重要意义,他甚至宣称说,“就西方的繁荣而言,可能没有任何一个因素比西方普行的法律的相对稳定性所作出的贡献更大”。就“法治之法”的这一特性而言,哈耶克解释说,法律的确定性乃是指法律对于个人来讲是明确的和可适用的;它明确要求存在着一套能够使阐释这些法律的法院判决成为“可预见的”的司法程序和规则框架,进而可以使人们在行动的过程中遵循它们。

第三,哈耶克坚持认为,争取自由的斗争的伟大目标,始终是“法律面前人人平等”,然而,法律面前人人平等这项原则却不能被简单地化约为前述“法治之法”的第一项特性即法律的一般性和抽象性,一如哈耶克所言,“任何法律都应当平等地适用于人人,其含义远不止于我们在上文所界定的法律应当具有的一般性的含义”,这是因为任何法律都应当平等地适用于人人的理念,意味着必须赋予由一般性规则构成的法律理念以具体内容。

毋庸置疑,哈耶克1960年法治观所确立的法治之法的三项重要特性的根本目的就在于保障自由,因此法治便是实现或保障自由的基础或条件。从一般意义上讲,哈耶克为其“法治之法”所确立的三项原则中,法律的抽象性且一般性乃是最为核心的原则;而从逻辑的关系言,哈耶克所提出的“法治之法”的第二和第三项特性(即公知且确定性和平等性),都可以经由推论而从上述第一项属性中获致:公知且确定性和平等性显然是以“法治之法”的一般且抽象的原则(以下简称为“一般性原则”)为基础的,而同时也可以被认为是这项原则的不同方面。

我们在这里首先需要指出的是,哈耶克所谓的这种一般性原则是否有可能对个人自由构成限制,无疑是这个题域中的最为重要的问题。哈耶克本人也很清楚地意识到了这个问题,但是他却依旧指出,“如果我们对这种状况进行认真的思考,我们便会发现这种状况是极为罕见的。这种状况之所以是极为罕见的,乃是因为我们有着一项重要的保障措施,即这些规则必须适用于那些制定规则的人和适用规则的人……而且任何人都没有权力赋予例外”。

此外,哈耶克还进一步指出,“法律应当具有这种特性已成为一项原则,而且已是一项为人们普遍接受的原则,尽管它并不总是以法律形式表现出来的;这便是那些元法律规则的范例:欲使法治维续效力,就必须遵守这类元法律规则”。

然而值得我们注意的是,正是哈耶克以这项核心的一般性原则为基础而提出的法律只要遵循法治的一般性原则就一定能够保障个人自由的观点,招致了最为严厉的批判。我们可以把批判哈耶克法律理论这一观点的许多论辩做这样的概括:由于哈耶克所阐发的法治一般性原则根本无法防阻宰制性或压制性的立法,更为根本的是由于哈耶克的法治理论在基本层面上并不含有对不可侵犯的个人权利的担当,所以哈耶克的法治只有在把自由转换成高度道德的权利的时候才可能保障个人自由。

显而易见,这类批判观点的要点在于哈耶克所诉诸的一般性原则本身是不具有实质意义的,因为压制性的立法亦能通过这个标准的检测:只要立法者足够机灵,在制定法律的过程中避免论及或提及特定的群体或有名有姓的个人,那么该项在性质上属于压制性法律就可以通过这项标准的检测;例如,要求所有个人都崇奉某种宗教的法律虽说有可能符合哈耶克法治观所设定的一般性原则,但却仍有可能对个人自由构成侵犯,一如Hamowy所评论的,“法律不指涉任何人名,并不能防止特定的人或群体受到歧视他们的法律的侵犯或被赋予它拒绝给予其他人的特权。对法律所采取的这种形式所规定的禁令,实是对法律平等所做的一种华而不实的保障,因为设法搞出一系列只适用某个人或群体而不指称其特定名称的描述性术语总是可能的……”。

对哈耶克一般性原则所提出的上述批判,在我看来,实是以那些批判者对哈耶克1960年法治观点的认识为基础的。一如我们所见,这些批判观点一般都认为哈耶克法治观所确立的一般性原则源出于康德的普遍性原则,而由于康德的原则乃是一个形式原则,所以哈耶克用于判准法律正当性的一般性原则也必定是一种完全形式的原则。但是需要强调指出的是,这种认识显然忽视了哈耶克在1960年以后就其法治观所提出的一系列修正性的观点:第一,哈耶克在本书所收入的他于1963年发表的《大卫·休谟的法律哲学和政治哲学》一文中就已经指出,“我只是希望上文所述能够充分地说明这种界分(指一般且抽象的正义规则与个人行动及公众行动的特定且具体的目的之间的界分)在休谟的整个法律哲学当中占据着极为中心的位置,同时也能够充分地说明当下盛行的一种观点是大有疑问的……即‘普遍规则这一概念的近代历史始于康德’……实际上,康德对这个问题的认识直接源出于休谟的思想。

当我们把眼光从休谟论着中较为理论的部分转向较具实践意义部分的时候,尤其当我们把眼光转向他关于法治而非人治的观点以及他关于‘据法自由’的基本理念的时候,这一点也就变得更为凸显了。……有的论者指出,康德经由把他所主张的道德上的‘绝对命令’观念(categoricalimperative)适用于政府治理事务方面而提出了他的‘法治国’理论。但是,事实却很可能与此相反,亦即康德很可能是通过把休谟业已阐发的法治观念适用于伦理学领域而提出了他的‘绝对命令’理论。”第二,哈耶克在本书所收入的他于1966年发表的《自由社会秩序的若干原则》一文中也相当明确地指出,一般性原则远非只是意指形式上的特定指涉的不存在,因为“除了把某项特定的正当行为规则置于整个正当行为规则系统的框架中加以审视或评断,否则我们就不可能对该项特定的正当行为规则是否正义的问题做出判定;这意味着,我们必须为了这个目的而把该规则系统中的大多数规则视作是不容置疑的或给定的,这是因为价值始终只能够根据其他的价值加以检测。检测一项规则是否正义的标准,(自康德以来)通常都被描述为该项规则是否具有‘普遍性’(universalizability)的标准,亦即这样一种欲求的可能性:

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