法律存在的目的是使人们的生活过得更美好。正义之事就是法律所许可之事,正义之人必定守法,这并非出于对法律的恐惧,而在于由正义所推动的一种义务感,一种灵魂趋善、追求神圣事物的责任。
——[希]德谟克利特
自然定律是最高的理性,它命令所应为,禁止所不为。这种理性在人类心智中的凝化和充分发展就体现为法律……正义的源头在于法律,因为法律是自然的力量;法律是聪明人的智慧和理性,是衡量正义和不正义的尺度……欲判断正义为何物,我们应首先诉诸最高的法,它的起源远在任何成文法和城邦以前。
——[罗马]西赛罗《法律篇》
西赛罗(Cicero,前106年—前43年)是古罗马一位重要的历史人物,他以其丰富的实践经验和深厚的哲学素养造就了其思想兼具理想主义和现实主义二重性,并一直试图寻求二者的平衡。他关于自然法和正义的观念体现了超越现实的追求,而对国家和法律功能的解释又反映了其功利主义的一面。西塞罗的《论共和国论法律》及其思想对西方各个时期的法律发展均产生过深刻的影响。
一、法的起源及其发展
法是人类社会发展到一定阶段的产物,它伴随着阶级和国家的产生而产生。人类历史上第一个社会形态是原始社会。那时没有国家也没有阶级,自然也不会有法。不过纠纷与争端的存在,就需要一种规范来解决,这种规范当时表现为习惯。
(一)习惯是原始社会的行为规范
在原始社会,社会生产力水平极其低下,人们共同劳动,对生产资料实行原始公有,对劳动产品平均分配。人剥削人、人压迫人的社会现象根本不存在,因而也就不可能有国家和法。
与原始社会的经济基础相适应,当时的社会形成了维系该社会独特的组织和行为规范。氏族公社是原始社会的主要社会组织,由于该组织以血缘关系为基础,因而较为稳定。此后又出现了部落及部落联盟,它们构成了原始社会的组织体系,在长期的生产和生活实践中,渐渐地形成了氏族习惯。这些习惯习俗是氏族成员在氏族内部自发形成的,体现了氏族全体成员的利益和意志,平等地维护和约束每一个氏族成员的利益和要求。原始社会习惯没有阶级性,它的实施主要靠人们自觉遵守和社会舆论的力量以及氏族首领的威望来维持。当然,原始社会的习惯也具有约束力,任何反规范的行为,都会遭到社会的严厉谴责,甚至制裁(如逐出本族)。这是维护氏族的存在和发展所必需的,且得到全体氏族成员的普遍认同。
(二)法是人类社会发展到一定阶段的产物
原始社会末期,随着生产工具的改进和生产力的提高,人们共同劳动的产品有了剩余。于是,剩余产生了交换,交换刺激了生产,还改变了人们的居住方式和生活方式,促进了私有财产的出现,这又为剥削他人提供了可能。于是,私有制、阶级、国家也就应运而生了。至此,法产生的条件也就具备了。
第七章基础法理与中国特色社会主义法治
在原始社会后期,由于社会生产力和社会分工的发展,引起了社会经济结构和社会结构的一系列变化,导致社会分裂为经济利益相对立的阶级和相矛盾的阶层。传统的氏族习惯已无法调和日益加剧的阶级矛盾,此时奴隶主为了镇压奴隶的反抗,维护自己的经济利益及政治统治,需要建立一种新的暴力组织作为特殊的机关,需要重新制定一种新的制度作为特殊的社会规范。于是,作为阶级矛盾不可调和的产物——国家与法也就产生了。这种新的行为规范使奴隶主阶级在经济、政治方面的统治地位合法化,稳定了当时的社会秩序。可见,法是人类历史发展到一定阶段的产物,它的产生有着深刻的经济、政治和社会根源。
(三)法的发展及其历史类型
法是随着阶级社会(国家)的产生而产生的,因此,法同国家一样也属历史范畴。迄今已出现四种不同的阶级社会,即奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会。与此相适应也出现了四种不同类型的法,即奴隶制的法、封建制的法、资本主义的法和社会主义的法。前三种类型的法均建立在生产资料私有制的基础上,是剥削阶级类型的法;而社会主义的法是在生产资料公有制的社会主义经济基础之上建立的,是人类历史上新型的代表社会发展方向的法。
1.奴隶制法的本质与特征
奴隶制的法是人类历史上第一个剥削阶级的法。同奴隶制国家一样,它是建立在奴隶制社会经济基础之上的上层建筑的重要组成部分,是奴隶主阶级意志的体现,是由奴隶制国家制定或认可,并由奴隶制国家强制力保证执行的国家意志,是奴隶主阶级实行阶级专政的工具。
奴隶制的法具有以下特征:首先,它严格维护奴隶主对生产资料和奴隶的占有,确保奴隶主的私有财产不受侵犯,特别维护奴隶主对奴隶的占有权;其次,用宗教迷信和极端野蛮残暴的重刑(如活埋、剖腹、活焚等)维护奴隶主阶级的专制统治;再次,它公开确认人们之间的不平等地位,明文规定奴隶没有任何权利及地位,还规定人们之间的不平等(如禁止贵族与平民结姻亲);最后,奴隶制的法还长期有原始氏族习惯的残余(如复仇)。
2.封建制法的本质与特征
封建制的法是上升为国家意志的地主阶级的统治意志,是由封建制国家制定或认可,并以国家强制力保证其执行的行为规范,是封建地主阶级统治的工具。由封建制法的本质决定,它具有以下特征:首先,它严格保护封建地主的所有权和农民对封建主的人身依附关系;其次,公开维护封建等级特权制度;再次,它的刑罚严酷、极端野蛮(如凌迟、车裂等)。
3.资本主义法的本质与特征
资产阶级的法是在封建时代的后期孕育、萌发并通过资产阶级革命而最终确立的。它以资本主义私有制关系为基础,所体现的国家意志来自占社会少数的资本家阶级,也属于剥削阶级类型的法。
资本主义法是资产阶级长期同封建地主阶级以及宗教专制制度斗争的产物,因而有其历史进步意义。它的本质特征集中体现在下述原则:首先,它提出并确立了法律面前,人人平等的原则;其次,宣扬并贯彻“依法治国”、“法治政府”的立法原则,是维护资产阶级统治的手段,但有其局限性;再次,提出并维护契约自由的原则,其实质在于保护资本主义的雇佣劳动制度;最后,它极力捍卫私有财产神圣不可侵犯原则。
资本主义国家的法经过几百年的演变发展,特别是承袭了前资本主义时期西方的法律传统,是人类法制史上迄今为止较为完备的法。资本主义各国的法学家根据法的历史传统对法系做了分类,其中影响最大的是资本主义国家的大陆法系和英美法系。
4.社会主义法的本质与特征
社会主义法是由社会主义国家制定或认可,并以国家强制力保证实施的行为规范体系,是工人阶级领导的广大人民的共同意志的体现。这个意志的内容是由社会主义的物质生活条件决定的,也是由中国社会主义经济结构和阶级结构决定的。现阶段,中国的经济结构是公有制经济为主体,多种所有制形式共同发展;其阶级结构已发生了重大变化,人民的范围不断扩大,工人、农民和知识分子是中国特色社会主义建设的三支基本力量。因此,中国社会主义的法首先要体现国家和社会的领导阶级即工人阶级的意志,其次还反映了农民阶级、知识分子以及广大拥护社会主义和祖国统一的爱国者的意志。
社会主义法是一种新型的法,具有以下五个“统一”的特征:①阶级性和人民性的统一;②强制性和自愿性的统一;③阶级性和科学性的统一;④权利确认和权利保障的统一;⑤一国与两制的统一。
二、法的含义及其本质特征
(一)法的词源及含义
1.古汉语中“法”的词义
“法”字的古体是“灋”。其含义是:“灋,刑也,平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去。”其义表示:①“法”和“刑”是相通的;②公平;③明断曲直(廌);④惩罚(去之)。
廌(獬豸)——中国传统法律文化的象征。
獬豸,也称解廌或解豸,是中国古代传说中的上古神兽,又称直辨兽。当人们发生冲突或纠纷的时候,独角兽能用角指向无理的一方,甚至会用角将罪该万死的人抵死,令犯法者不寒而栗。帝尧的刑官皋陶曾饲有獬豸,凡遇疑难不决之事,悉着獬豸裁决,均准确无误。所以在古代,獬豸就成了执法公正的化身。
“律者,均布也。”意为统一规范、均衡、尺度(量刑)。古代汉语中的“法”、“律”、“刑”等词语彼此之间有关联。
2.西方思想传统中“法”与“法律”的区分
西方的“法”除有“法”的含义外,还兼有“权利”、“公平”、“正义”、“规律”或“法则”之意,因此它们常被人们理解为“客观法”或“理想法”、“应然法”。
西方的“法律”则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律,即“主观法”或“现实法”、“实然法”。在西方法文化传统中,人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。自然法理论认为,“恶法非法”,法律在本质上是规范性的,它规制政治权力和法律权力,并为人们的行为制定道德标准的自然法体系。
3.“法”的广义与狭义
人类的存在和发展都需要秩序,需要社会规范和行为规则。广义的“法”同人类社会共始终,指法律整体,包括宪法、法律、法规等。例如,我国宪法规定“公民在法律面前一律平等”,这里讲的法律就是广义用法。狭义的“法”即法律,仅指广义讲的法律的一种,与国家有着直接的关联。例如,宪法规定“全国人民代表大会常务委员会有权制定法律”,这里讲的法律就是狭义用法。狭义的法,其外延还包括:国家专门机关(立法机关)制定的法规;法院或法官在判决中创制的规则;国家通过一定方式认可的习惯法;其他执行国家职能的法规法令等。
(二)法的本质
1.法的阶级性
法的阶级性包括四层含义:法是统治阶级意志的体现;法体现的统治阶级意志具有整体性;法体现的统治阶级意志具有统一性;法的阶级性与社会性相统一。
2.法的物质制约性
法的物质制约性指法是由一定的社会物质生活条件所决定的。这里的物质生活条件,是指与人类生存条件相关的物质资料的生产方式、地理环境、人口的增长及密度等方面,其中主要是统治阶级建立政治统治所赖以生存的经济基础,是更深层次的本质属性。
此外,法还受到上层建筑中其他因素的影响,如道德、文化、历史传统、风俗习惯、宗教信仰等。
法不仅决定于经济基础,而且也反作用于经济基础。这种反作用表现为两种情况:一是沿着经济基础的发展方向,积极地保护和促进一定的经济关系和经济秩序的形成和巩固,从而促进经济基础的发展;二是沿着经济基础发展的相反方向,限制、削弱和摧毁一定的经济关系和经济秩序,从而阻碍或破坏经济基础的发展。
(三)法的基本特征
法的基本特征由法的本质决定,反映法的本质和内容的外部现象。从法是社会规范的角度,将它与道德规范、礼仪规范、宗教规范、社会团体规范等社会规范相比较,法具有如下特征:
(1)法是调整人们的行为或社会关系的规范。法与上层建筑中的国家、思想意识等不同,它主要是一种调整人们行为的社会规范。法主要由规范构成,但其中有关原则、概念、术语等方面的规定不属于规范。作为法律规范,在逻辑结构上由行为模式和法律后果两部分所组成。行为模式,是指明人们行为的方式或尺度;法律后果,指法律规范中规定的人们在做出符合或违反该法律规范带来什么法律后果的部分。
(2)法是由国家制定或认可的社会规范。制定和认可,是国家创制法律的两种方式,也就是统治阶级把自己意志变为国家意志的两种途径。在我国社会主义制度下,宪法和法律由全国人大及其常委会制定;国务院和地方国家权力机关及行政机关,可以根据宪法和法律制定行政法规、地方性法规、规章等。
(3)法是由国家强制力保证实施的社会规范。一般社会规范(如道德、教规、习惯、团体章程纪律等)不具有强制性。而法具有强制性,即国家强制性。法是以国家强制力为后盾,由国家强制力保证实施的。不管人们的主观愿望如何,人人都必须遵守法律,否则将招致国家强制力的干涉并受到相应的法律制裁。
(4)法是在国家权力管辖范围内普遍有效的社会规范。法由国家制定或认可,由国家强制力保证实施,这就意味着法在其效力范围内具有普遍约束力,不仅约束所有社会成员,也约束统治阶级内部的各个成员。法与其他社会规范相比较,其约束力有自己的特点:首先,范围不同。法的约束力的范围是国家权力管理范围内的一切成员,在形式上不分阶级、阶层、个人社会地位、民族、性别等方面的差别而要求一律平等适用。而其他社会规范只对相关的部分人员有效。其次,形式不同。法的约束力与法的强制性是相关联的,它以国家强制力为后盾,以相应的法律制裁措施来保证。所以,在此意义上,法具有普遍性,亦称“法的普遍适用性”,就是指法作为一般行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。
三、法的作用
法的作用和法的本质、目的、特征是密切联系着的。法的作用可以从不同的角度来分析,在此,我们主要讲法的规范作用与社会作用。
(一)法的规范作用
根据行为主体的不同,法的规范作用可以分为以下几个方面:
(1)告示和指引作用,即指法律作为一种行为规范,为人们提供了某种行为模式,指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为。
(2)评价作用,即指法律具有判断、衡量他人是否合法或违法以及违法性质和程度的作用,其对象是他人的行为。
(3)预测作用,即指当事人可以根据法律预先估计到他们相互将如何行为以及某种行为在法律上的后果,其对象是人们相互的行为。
(4)教育作用,即指通过法律的普及宣讲与实施对社会成员今后的行为所产生的正面影响,其对象是一般人的行为。
(5)强制作用,即指法律对违法行为具有制裁、惩罚的作用,其对象是违法者的行为。
(二)法的社会作用
法的社会作用主要体现在:
(1)在政治文明方面,它既能维护、确认和调整统治阶级内部之间、统治阶级与被统治阶级、同盟者之间的关系,又能通过保障基本人权和约束公共权力为价值追求,以维护巩固宪政构架下的民主政治体制。
(2)在物质文明方面,不论是财产法律制度还是契约法律制度、知识产权等法律制度,都鼓励人们以极大的信心和安全感积极地去从事增加财富的社会活动和行为,从而促进了经济的发展。
(3)在精神文明方面,它通过惩恶扬善,维护社会治安秩序,改善社会风气,从而促进了社会道德水平的提高。
(4)在生态文明方面,它通过各项立法,保护自然环境,维护生态正义,实现人与自然的和谐,促进可持续发展。
四、法的渊源与法的效力
(一)法律渊源的含义
法律渊源是指法律规范的来源或源头,又称法律形式或法源。法律渊源可分为主要渊源和次要渊源。主要渊源包括制定法、判例、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规范。次要渊源包括习惯、法理、法学家的学说等。
(二)法律渊源的种类
(1)制定法。
制定法是最为普遍的法律渊源,是指由国家立法机关或有权立法的机关通过法定程序制定的规范性法律文件。不论是大陆法系还是英美法系,制定法都是重要的法律渊源。
(2)判例。
判例作为法律渊源的地位主要存在于英美法系。在英美法系的发展历史中,判例长期以来就是最主要的法律渊源。“遵循先例”是判例法的基本原则。
(3)习惯。
习惯是社会生活中自发形成的行为规范,由于符合人们关于正义的观念,且长期被人们遵循,于是便具有了成为法律的合理性。
(4)法理。
法理作为法律渊源,一方面体现在法官适用制定法,总是在符合法理的层面上适用;另一方面体现在,法理同习惯一样可以填补制定法的缺漏。
(5)法学家的学说。
从法律史上看,法学家的学说在大陆法系从来都是法律的主要渊源之一。在古罗马,法学家解释法律并回答各种法律问题,这些解释和回答中的某些内容可成为法律适用的准绳。
(6)国际条约和协定。
国家和国家之间缔结的国际条约或协定,对缔约国和加入国具有法律约束力,是国际法的主要渊源,也是一个国家的国内法律渊源之一。在国际条约和国内法发生冲突的时候,我国有不少法律规定了国际条约优先适用的效力。
(7)宗教教义和戒律。
从历史上看,宗教往往直接地成为法律渊源。因为一国的国民对某种宗教的普遍信仰,宗教教条便会成为法律准则的基本内容。如印度法、犹太法、伊斯兰法、中世纪教会法等都是宗教性质的法律,宗教教义是最高的法。
(三)当代中国法的渊源
(1)宪法。
宪法是当代中国最高的法律形式,具有最高的法律效力,一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。宪法是由我国最高权力机关——全国人民代表大会制定和修改的。
(2)法律。
当代中国法的渊源中,法律的地位和效力仅次于宪法。法律由于制定机关的不同可分为两大类:一类为基本法律,即由全国人民代表大会制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他重要方面的规范性文件,如刑法、刑事诉讼法、民法通则、行政诉讼法等;另一类为基本法律以外的其他法律,由全国人大常委会制定或修改,如单行法规等。
(3)行政法规。
行政法规是指作为国家最高行政机关的国务院所制定的规范性文件,其法律地位和效力仅次于宪法和法律。具体行政法规的名称,依有关法规规定,只能称为××条例、规定或办法。国务院所发布的决定和命令,凡属于规范性的,也属于法的渊源之列。目前我国行政法规的数量,已远远超过全国人大及其常委会制定的法律的数量。
(4)地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件。这三类都是由地方人民代表大会制定的规范性文件。
(5)法律解释。又称有权解释、正式解释和有效解释。其种类有立法解释、司法解释、行政解释和地方解释。
(6)特别行政区的法律。如香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法及其他法律法规。
(7)国际条约和国际惯例。
(8)国家政策。如我国《民法通则》第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”
(四)法的效力
法的效力即法律适用范围,指法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力,或称为四个效力范围,即:对人的效力、对事的效力、空间效力、时间效力。
(1)法律对人的效力和对事的效力。以属地主义为主,与属人主义、保护主义相结合,这是近代以来大多数国家所采用的原则,中国亦是如此。此原则既维护本国利益和本国主权,又尊重他国主权,照顾法律适用中的实际可能性。
(2)法律的空间效力。指法律在哪些地域有效力,适用于哪些地区。广义上说,一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域(包括领海、领空);狭义上说,法律的空间效力范围,一般取决于该法律法规制定的权力机关:若是国家中央机关,则在全国范围内有效;若是地方权力机关,则只在本地区有效。
(3)法律的时间效力。指该法律法规何时生效、何时终止效力以及对其生效以前的事件和行为有无溯及力。在我国,法律法规生效的形式主要有即时生效、日后生效、试行生效三种;法律法规失效的形式,主要有明示失效、默示失效、条件失效和指令失效四种。
法的溯及力,是指新的法律法规颁布生效后,对以前尚未处理的事件和行为是否适用。若适用,则具溯及力;若不适用,则不具溯及力。
五、法律体系与法律关系
(一)法律体系
1.法律体系
法律体系是指一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门,并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。
法律体系具有四个特征:
(1)法律体系是由一个国家的全部现行法律构成的整体,即现行性。
(2)法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体,即结构性。
(3)法律体系的理性化要求是门类齐全、结构严谨、内在协调,即关联性。
(4)法律体系是客观法则和主观属性的有机统一,即统一性。
2.法律部门
法律部门,也叫部门法,是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。当代中国的法律部门包括宪法、行政法、刑法、民法、经济法、社会法、农业法、诉讼法等。
法律部门的划分标准有两种:
(1)法律规范所调整的社会关系,这些调整不同领域的社会关系的法律便形成不同的法律部门。
(2)法律规范的调整方法。
法律部门的划分原则包括:
(1)整体性原则,即划分时从划分对象至划分结果都必须将法律体系中的所有法律归属于某一法律部门。
(2)均衡性原则,即划分时应考虑各法律部门之间法律规范的规模或数量之间保持大体上相对的均衡。
(3)预见性原则,即社会的发展必促进法律的发展,从而必促使法律体系的内容也不断发生变化。因此,法律部门的划分既要以现行法律为基础,还要为将来的变化留下一定的空间。
(二)法律关系
1.法律关系的概念
法律关系是在法律规范调整一定社会关系过程中所形成的人们之间的权利义务关系。它有三个明显的特征:
(1)法律性,即法律关系必须是由法律来调整,任何一种具体的法律关系都是以相应的法律规范的存在为前提的。
(2)相互性,即法律关系只能是人们之间的权利义务关系。
(3)保障性,即法律关系是由国家强制力保障的社会关系。
2.法律关系的要素
法律关系包括法律关系主体、客体和内容三个基本要素:
(1)法律关系的主体,指法律关系中享有权利和履行义务的个人或组织。个人是指具有生命的、个体意义上的人,在一国范围内,通常包括本国公民、外国公民和无国籍人;组织是指各种形式的组织构成了现代社会有影响力的法律关系主体,包括国家机关,企业、事业单位和社会团体,以及作为特殊主体的国家。
(2)法律关系客体,是指法律关系主体发生权利义务联系的中介,是法律关系主体的权利和义务所指向、影响和作用的对象,是法律关系产生和存在的前提。法律关系客体具有客观性、可控性和有用性三个基本特征。在我国,能够成为法律关系的客体通常包括物、人身和人格、精神产品(又称智力成果)、行为(包括结果)。
(3)法律关系内容,是指法律关系主体之间的法律权利和法律义务。
3.法律事实
法律关系的形成、变更和消灭,需要具备两个主要条件:一是法律规范,二是法律事实。法律事实是指法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象,它是法律规范与法律关系联系的中介,是具有法律意义的事实。
法律事实包括两类:一是法律事件,即指法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系产生、变更或消灭的客观事实。法律事件分为社会事件和自然事件,前者如战争爆发,后者如人的生老病死、自然灾害等。二是法律行为,即指依当事人的意志而做出的、能够引起法律关系产生、变更或消灭的合法行为或违法行为。