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第55章 旅游热点问题法律透析(5)

总之,随着国内旅游业的迅猛发展,国内旅行社之间的竞争愈演愈烈,相互间的竞争也从初级的价格竞争上升为服务竞争,服务的水准已成为旅游者衡量旅行社优劣的一块试金石,而类似“印度洋海啸”这种旅游危机事件的善后服务,则更能体现旅游服务商服务的水准。尽管目前类似携程网设立专项基金这样的做法,还只是个体的短期行为,但无疑值得引起全行业的研究与关注。无论是“登革热”、“非典”或是海啸,“不可抗力”不应该成为一个借口。对于一个行业来说,制订与危机相关的完备的管理制度越早越好。

三、旅游案例中精神损害赔偿法律问题分析

【相关背景资料】

2000年8月28日《中国旅游报》刊登了金女士在同年8月11日给中国旅游报社的一封投诉信。现将该投诉信的内容摘录如下:

2000年7月,我参加了哈尔滨某国际旅行社组织的俄罗斯旅游团,缴纳旅游费人民币1880元。在前往俄罗斯的前一天,导游小姐详细地给旅游者介绍了俄罗斯的行程及俄罗斯人民的生活情况、国家体制。如俄罗斯的生活条件很差,要大家做好吃苦的思想准备,要在国内多买些食品;海参崴很乱,不要与当地的中国人讲话等。31日,我们随同该国际旅行社的“吴导”通过中国边检,乘国际列车前往俄罗斯戈城。在经过边检时想到前一天导游小姐说过的话,不觉有些紧张,我一手提着一包衣物,一手提着一大包食品。边检完我随团按“吴导”指定的地点等待其他团友。大约有10分钟,等团友都出站后,我们上车准备去海参崴。接关的俄罗斯导游向我们收取护照,我打开随身小包,发现护照被遗忘在海关5号桌上。要求马上去找回。此时我们旅行车距离海关检查站仅仅100米左右,且其他团友并未全部上车。我下了车边跑边喊:“吴导”和我一起去拿回护照。这时“吴导”不是积极、及时地帮助我去取回护照,而是对我说:“不用找了,已经下班了,俄国人不像咱们中国人,他们捡到东西后看没有用准丢了,快上车。”我怀着忐忑不安的心情上了车,因为我深知没有了护照在国外是寸步难行的。同事问我是否放到别的包里了,我说肯定没有,一定在海关5号桌上。“吴导”肯定地说回国的时候没护照俄方海关罚款43卢布就可以了,我半信半疑。随车到了海参崴后,我们住的是三人间,十几人共用一个洗手间,我督促“吴导”和俄方联系。整晚我都无法入睡,不知何时我才能拿到护照。在此后的几天旅行中,我每天都在督促俄方导游和“吴导”,每次的回答都是同样的:“打电话问过海关了,没有。”但又说,“没事,放心吧,会解决的。”8月3日中午,乘车回国到了东宁,边检人员上车查护照,快要查到我时,我很害怕,“吴导”站在我旁边说:“没事,别紧张。”在同事的提醒下,“吴导”才与边检说了一段俄语,之后,边检人员就让我下车。当时我很害怕,“吴导”让我的同事把我的包递过来,并说“例行检查”,我也以为是检查行李,就下了车。“吴导”站在车上说:“你得滞留一天,明天才能回国,你同俄方导游回海参崴。”说完车就开走了,我来不及和同伴说一句话,交代一声,同事也来不及留点钱给我。我望着远去的车伤心不已,我钱包里只剩下656卢布,此刻我真正体会到恐惧的含义??

在此后的几天里,金女士在俄罗斯遇到了难以想像的麻烦,首先是没有护照,不能入住宾馆,又由于语言不通,无法与人交流,在花去身上所有的卢布办理有关回国手续仍不能如愿,最后只得流浪街头,金女士由担心失望到恐惧以至于几乎失去活下去的勇气。后来几经周折,在当地中国人的帮助下,于8月7日中午回到了祖国。8月8日,金女士到哈尔滨某国际旅行社商谈解决问题事宜,没有得到处理结果。8月9日,金女士向黑龙江省旅游局提出投诉,要求旅行社承担由于导游的过错致使其被甩在异国他乡造成的经济损失和精神损失的赔偿责任。

(一)我国有关精神损害赔偿的法律规定

1.《民法通则》第120条规定,公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。

2.最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条规定,公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的,侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失;公民并提出精神损害赔偿要求的,人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。

3.最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定,精神损害赔偿适用于下列侵权情形:侵害生命权、健康权、身体权;侵害姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;侵害人格尊严权、人身自由权;违反社会公共利益、社会公德,侵害他人隐私权或其他人格利益;监护权被侵犯,致使亲子关系或者近亲属间的亲属关系受到严重的侵害;具有人格象征意义的特定纪念物品受到永久性灭失或毁损;非法利用、损害遗体、遗骨。

(二)精神损害赔偿问题分析

近年来,随着社会的进步和公民法律意识的不断提高,旅游实践中精神损害赔偿问题日益突出。旅游者认为旅游是一种以消费精神产品为主,文化含量很高的社会活动,旅游服务是通过旅游企业及其从业人员的服务,使旅游者享受精神消费,达到身心愉快的一种精神服务,在旅游中受到损害时当然可以获得精神赔偿。对此问题旅游企业的见解却有所不同。如果旅游者通过旅游不仅没有得到愉悦的感受,相反使自己的身心受到巨大伤害,并且这种伤害是由于旅游企业的过错造成的,旅游者是否有权利要求赔偿精神损失呢?但这无疑为精神赔偿注入了新的内容。

所谓精神损失赔偿是权利主体因其合法权益受到不法侵害使其遭受精神痛苦或精神利益受到侵害而要求侵权人通过财产赔偿等形式进行救济的一种民事法律制度。在我国相关的法律和司法解释中,初步确立了精神损害的赔偿制度。但是,目前法律对精神损害赔偿的适用范围、赔偿标准等重要问题还缺少明确统一的规定。法律现状与现实生活相比,显得明显滞后,导致在司法实践中对精神损害赔偿问题出现比较大的随意性,造成精神损害赔偿的适用范围过窄、请求精神损害赔偿的权利主体的界定标准不统一,精神损害赔偿的标准难以把握等。2000年5月,在海南省审结了一起15名旅游者以未达到期待中的旅游愉快为由起诉旅行社精神损害赔偿的案件。1998年,17名旅游者报名参加了由海南省某旅行社组织的新马泰港澳15日游。在旅游途中,一名旅游者因病在香港去世。此前在马来西亚已经诊断出该旅游者患的是传染性极强的黄疸性肝炎,为此旅游团里人人自危,旅游者原本期待中的愉快旅游变成了伴随着死亡的旅程,因此,引发了15名旅游者状告旅行社的诉讼。15名旅游者认为,由于旅行社允许患有传染病的病人参加旅游团,导致其他旅游者精神恐慌,在精神上受到了损害。而且旅游者们提出旅行社在这次组团过程中,没有按照国家有关规定委派专职领队随团是一种违反规定的不负责任的行为。1999年4月,15名旅游者起诉到海口法院,要求旅行社退还旅游费,并赔偿每名旅游者精神损失费10万元,1999年9月,法院作出判决,驳回了旅游者的全部诉讼请求。旅游者们对此不服,上诉至海口中级法院,2000年5月,中级法院重新审理后,对本案作出终审判决,判决旅行社对不完全履行义务的违约行为承担补偿性赔偿的民事责任,按每人2000元计算,共计赔偿15名旅游者3万元。从终审判决看,法院实际上是没有支持旅游者的诉讼请求。因为旅游者是以旅行社侵权为由起诉的,而法院最终以旅行社违约判决旅行社承担补偿性赔偿的民事责任。对于旅游者提出的精神损失费,法院没有支持。从这个案例可以看出,旅游者主张精神损失赔偿是比较困难的。

旅游者主张精神损失赔偿,首先要证明侵权事实的客观存在。具体在侵权纠纷诉讼中,应当明确侵权人的主体资格、被侵权人的主体资格、侵权者权行为的违法性以及侵权行为给被侵权人造成的损失事实。在金女士向哈尔滨某国际旅行社缴纳团费1880元后,双方已经构成消费者和经营者的关系。旅行社导游员对旅游者做虚假宣传,并在金女士丢失护照后,没有采取防止危害发生的措施,致使金女士滞留在俄罗斯,危及其人身自由和人身安全。其行为违反了《旅行社管理条例》和《导游人员管理条例》的规定。旅行社以及导游员的行为侵害了金女士在接受旅游服务时人身、财物不受侵犯的权利,是一种违法行为。金女士滞留俄罗斯是旅行社和导游员侵权行为直接产生的后果。由此金女士产生财产损失和精神损失。旅行社理应承担赔偿责任。

其次,旅游者要合理地提出赔偿要求,如何将旅游者遭受的苦恼的心情、失望的情绪和蒙受的屈辱合理地折算为一定数量的赔偿金额?这是一个不易处理的问题。由于我国法官的自由裁量权较小,并且目前法律缺少相应的具体条文,从而为法官判决精神损失赔偿事件带来较大困难。根据《民法通则》的有关规定,对于侵权行为造成精神损失,可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失。旅游者在遭受精神损失后,应先考虑追求精神上的安慰,即要求侵权人消除影响和赔礼道歉,如果精神损失产生了经济损失后果,根据损害赔偿的过错责任原则,旅游者可以要求侵权人对这部分经济损失进行赔偿。具体到金女士由于滞留俄罗斯一案,金女士有权要求旅行社和导游作出书面的赔礼道歉,以求心理获得安慰。如果金女士由于精神损失产生了精神或生理疾病(有医院诊断证明),金女士有权要求旅行社赔偿医疗费、营养费、误工费等。如果金女士由于精神损失导致预期收益损失,如因无法正常工作导致职位变更收入减少,金女士可以要求旅行社赔偿预期收益损失。当然,金女士除了精神损失赔偿外,还可以按照《旅行社质量保证金赔偿试行标准》的规定,要求旅行社双倍退还导游服务费、承担滞留期间所支出的住宿费等直接费用,并赔偿全部旅游费用的30%违约金。

总之,通过金女士滞留俄罗斯一案,可知精神损失的赔偿应当作为一个基本原则,在我国的有关旅游法律、法规中得到确认。对于精神损失的赔偿标准,应当结合旅游活动的特点,由有关部门制定明确标准,以利于维护旅游者的合法权益。

四、导游薪金制度中存在的问题与改革思路

【相关背景资料】

导游人员是旅游接待工作的主体,是整个旅游服务的轴心。导游服务作为旅游产品的一部分向旅游者出售,是旅游服务产品质量高低的最敏感的部分。保证导游人员合理的物质要求,激发导游人员的积极性,使其从内心深处培养起高度的责任感、职业荣誉感和积极向上的学习精神,这才是最佳的解决之道。只有在良好的服务意识和服务态度的支配下,才能使熟练的服务技能发挥作用。目前国内导游人员的收入主要由基本工资、带团津贴、“回扣”和少量小费构成,劳动保险由旅行社代买或自己购买。旅行社对导游人员的管理一般采取的是规定单一的较低底薪,在导游员带团期间,提供相同的带团补助;也有的旅行社会出于运作成本的考虑,聘请没有底薪的临时导游人员。所以,“回扣”就成为大多数导游人员的主要收入来源。对于导游人员收受“回扣”的问题,大多数人一直将其归于导游人员的素质和道德水准上,实际上当前导游服务中存在的问题恰恰多是源于不合理的以“回扣”为主体的薪金制度。从20世纪80年代开始以“回扣”为主体的导游薪金制度就逐渐形成,在行业内部获得了默认。1987年,国家旅游局出台了《关于严格禁止在旅游业务中私自收受回扣和收取小费的规定》,试图改变当时的现状,但因认识上存在一定问题始终没能打破这种使各方面利益达到均衡的“体制”,究其原因主要是它有着一定生存的合理性土壤。因此,合理拉开导游人员收入的差距,规范旅游购物、餐饮等回扣,把导游员带团机会与其等级和服务质量联系起来,对那些素质高、服务质量好的导游员相应地给予较多的带团机会,进一步激发导游员的积极性。而真正提高导游服务质量的关键,在于导游人员薪金制度的改革和整个行业的规范。如果使导游人员的薪金制度走上良性的发展道路,必然能有效地加强导游人员的管理,促进旅游业的进一步发展。

(一)以“回扣”为主体的导游薪金制度形成原因分析

1.旅行社市场不规范

由于旅行社业进入门槛较低,旅游行业的市场机制不健全,加上当前旅行社中普遍存在的不合规范的承包经营,旅行社产业急剧扩张。一些主管部门没有发挥应有的宏观调控作用,加剧了旅行社业的过度竞争。在竞争的压力和利益的驱使下,许多旅行社仅以“顾客导向”为主,忽视“成本导向”,竞相以削价为主要手段来销售产品。使得销售价与成本价之间的差异微乎其微,为保证必要的组团利润,旅行社唯有取消导游人员的薪酬、降低接待标准,甚至纵容、怂恿导游人员带客购物。可以说,旅行社组团利润的偏低和恶性低价竞争使得导游人员不得不把很大一部分精力放在购物上,而不能专心带团,这是造成以回扣为主的导游薪金体制的最重要原因,也是导致导游服务质量下降的最直接原因。

2.导游聘用制度的特殊性

由于旅游业淡旺季差异明显,组团利润相对较小,旅行社为最大限度节省开支,只会配备少量的专职导游人员,在旺季时就聘用大批的兼职导游人员。多数旅行社将工作重点只放在外联业务上,不重视导游人员的开发管理。大部分导游人员的日常管理缺乏依托单位,影响了导游队伍的稳定和整体素质的提高。基本处于闲散状态的导游既失去了外界对其服务水平的有效监督,也失去了竞争的压力和提高自身素质的动力。

3.导游激励机制的不健全

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