由于我国正处在转型期，教育资源紧缺，特别是优质教育资源更为稀缺，社会对教育资源的需求与教育资源紧缺的矛盾也就日益突出。人们为了抢占优质教育资源而不择手段亦成为社会的一种“潜规则”，于是出现了诸如赞助费、择校费等现象。但由于收取各种费用属违规行为，学校收来之后必然建立账外账进行管理，于是，实验小学和博文小学各自有了小金库。
博文小学自2002年办学之初至2005年11月，已有相当大数额的小金库收入，其来源主要是办奥数班的学费、经济往来中的回扣和社会赞助费等。这些费用除老师讲课费支出外，基本未有支出。据证人陈某某证实，博文小学截至2005年底办奥数班的学费收入就达90万元之多；证人丁某某证实，支付奥数班老师讲课费占学费收入的四分之一左右。因此，在2005年11月份两校领导共同协商解决博文小学建设资金问题时，博文小学小金库的钱应有80万元以上。由于两校小金库的钱存放在一起，并由共同的财务人员管理，所以以部分老师名义借给博文小学的100万元，既有实验小学的小金库资金，亦有博文小学自身的小金库资金。
起诉书认定上述100万元全部是实验小学小金库的资金是根据被告人和部分证人的陈述，卷中材料未能对两校小金库的钱进行调查和审计。
但从庭审情况来看，被告人已部分改变了过去的供述，辩方申请的证人当庭的证言也证实了被告人的当庭供述。因此，辩护人认为控方认定的100万元全部系实验小学的资金，事实有误。
二、实验小学作为博文小学的主要举办方和投资人，依据联合办学协议书约定，负有向博文小学提供借款的义务，该义务或行为并不违反法律规定。博文小学成立之初，是隶属实验小学教育集团的分校，管理体制和资产权属均归实验小学。2005年7月，教育部出台了有关民办学校独立办学和“严禁校中校”的相关规定。按照新颁布的条例和教育部的有关规定，博文小学必须重组。为此，文达促进会、联坤公司、四个自然人等四方共同制定了银川博文小学办学章程和联合办学协议书，报请某市教育局审查后批准。按照四方办学协议第三条第一项约定：“学校投资估算足额3000万元，由协议各方共同投入700万元，为注册资金，投资差额以借款方式筹集。”由于受《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第八条第二款“民办学校的举办者不得向学生、学生家长筹集资金举办民办学校，不得向社会公开募集资金举办民办学校”的限制，该协议所称的“借款”只能是银行贷款和举办者借入。由于当时博文小学不具备贷款条件，故投资差额只能向举办者借入。博文小学成立后，为解决建设资金问题，先后向举办者借入资金569.1万元，其中文达促进会459.1万元，联坤公司50万元，自然人60万元。因此，作为博文小学的主要举办者的实验小学，向博文小学出借资金是其应尽的义务，亦符合办学协议和章程的规定，同时亦不违反法律规定。
依据《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第二条规定：
“国家机构以外的社会组织或者个人可以利用非国家财政性经费举办各种类民办学校。”“国家财政性经费是指财政拨款，依法取得并且应当上缴国家或者财政性资金。”该《条例》第五条规定：“民办学校举办者可以用资金、实物、土地使用权、知识产权以及其他财产作为出资。”该《条例》第六条第一款规定：“公办学校参与举办民办学校，不得利用国家财政性经费，不得影响公办学校正常的教育教学活动，并应当经主管的教育行政部门或者社会保障行政部门按照国家规定的条件批准。”该《条例》第六条第二款规定：“参与举办民办学校的公办学校依法享有举办者权益，依法履行国有资产的管理义务，防止国有资产的流失。”
根据体系解释规则，上述诸规定立法原意为：一是法律并未禁止公办学校投资举办民办学校；二是公办学校不得用“国家财政性经费”投入；三是管理好民办学校中的国有资产并防止其流失。就本案而言，首先，实验小学作为博文小学的创建人和举办人，依某市教育局批准的“四方办学协议”约定，用不属于“国家财政性经费”的小金库资金借给博文小学，并不属于法律明令禁止之列。虽然出借的资金在来源上有违规之处，但此属于行政法律调整范围，与刑法调整的侵犯公款使用权截然不同。其次，从挪用公款罪的法律规格上分析，依据《刑法》及《全国人大常委会关于〈刑法〉第三百八十四条的解释》，挪用公款“归个人使用”方能入罪。“归个人使用”是指：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）
个人决定以单位名义供其他单位使用，谋取个人利益的。本案中，辩方认为人大解释规定的三种情形均不适用于本案被告人：其一，实验小学将部分小金库的钱出借的对象是单位而非自然人。其二，出借行为系实验小学领导共同协商决定，而非个人擅断。其三，出借的目的并非为谋取个人利益。
三、本案被告人的行为不具有社会危害性，不符合犯罪的本质特征。
众所周知，犯罪的本质是行为的社会危害性，社会危害性是对一定社会关系造成损害的一种事实状态。社会危害性作为犯罪的最基本的特征，是刑法对社会秩序是否遭到破坏的主要评价标准。
设立博文小学是为了解决社会对名校教育资源的需求，缓解名校生源过多从而造成师资、校舍紧张之压力。事实上，在党和政府大力支持以及实验小学全体老师的共同努力下，博文小学克服了种种困难，在短短的几年中建起了8层综合教学大楼，设立了1耀6年级，共招收1560名学生，聘用了80多名教师任课，在一定程度上解决了诸如学生上学难、上名校更难以及大学生就业等社会问题，为政府分忧，为社会和家庭解难。博文小学先后获得了“民办教学质量效益奖”“五个好基层党组织”
“全市教育系统信息宣传先进单位”“全国万人健美操大赛宁夏分赛区儿童组一等奖和小学组一等奖”，取得了良好的社会效益，成为银川乃至宁夏全区民办学校之楷模。而这一切，如果不是当初包括被告人李某某在内的实验小学和博文小学的领导决断，将两校的小金库资金借出用于教学大楼的封顶，博文小学不会有今天的成就。辩护人认为，实验小学借资给博文小学的行为，不具有社会危害性，而作为决策者的被告人李某某，其行为亦不具有社会危害性。
综上所述，辩护人建议合议庭对被告人李某某宣告无罪。
【法院审理结果】
本案经某区人民法院开庭审理后，某区人民检察院以证据有变化为由撤回起诉，一年后对被告人李某某决定不起诉。
【律师办案札记】
本案中的某实验小学教育集团系某市名校，在某市乃至某自治区内享有较高的声誉，作为集团董事长兼校长的被告人李某某涉嫌犯罪，在社会各界引起较大反响。案件被某自治区人民检察院列为当年挂牌督办案件。
一、教育体制改革的不完善甚至失误不应动辄用刑法作为评判标准。
本案是在我国教育体制改革初始阶段发生的，诸多不完善和失误是难免的，如“名校办民校”变成“校中校”，本应独立办校，却成为公办学校的“附庸”；公办学校投资民办学校，必然产生天然的血缘关系，导致双重任职、人员财务混同等等。而这种现象的出现有些是认识和观念的差异，更多是制度本身的缺陷，不能一概而论或用形而上学的态度加以评判。本案的被告人，都是任教多年的老教师，把自己的青春和热血献给了她们热爱的教育事业，获得过无数的荣誉和良好的口碑。她们在体制内，无论是教学还是管理上是专家、内行，在体制外却是外行，出现的失误也就在所难免。对这些失误动辄上纲上线以犯罪论，对她们是不公正的。决不能因为被告人在设立小金库方面存在违规性瑕疵，而不顾该资金在使用上的正当性，将之上升为犯罪从而予以惩罚。
二、律师的辩护工作始终坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的司法指导原则。以“事实为根据，以法律为准绳”不仅是司法人员办案的指导原则，亦是辩护律师开展刑事辩护工作的指导原则。本案中，针对控方起诉的挪用实验小学100万元的事实，辩护律师通过大量的调查，得出了公诉机关指控的100万元资金并非全部来自于实验小学小金库资金这一结论，从而动摇了公诉机关指控挪用公款的事实基础。与民办学校相关的行政法规中关于公办学校可以投资民办学校的规定，结合刑法关于犯罪的本质性特征，论证了实验小学以借贷的名义向博文小学投资的行为的合法性和正当性，从而推翻了公诉机关关于被告人的行为是犯罪的结论。
三、对无罪辩护不仅仅从犯罪构成要件方面寻找切入点，还要从犯罪的本质特征上寻找突破口。犯罪的构成要件是具体犯罪规格和条件，犯罪的本质特征是所有犯罪内部规律和外部表现的总结和抽象，二者是一般和具体、指导与被指导的关系。但在辩护实践中，辩护律师往往从犯罪构成要件方面评判起诉书指控的罪名和认定的事实，而忽视从犯罪的概念及其本质性特征方面进行评判。从犯罪的构成要件辩护固然重要，但对某些特殊案件特别是特殊背景下产生的非典型案件，用此方法就显苍白，没有力度，极易纠缠不清。而运用犯罪的本质特征方法辩护，通过对被告人行为的剖析，论证其行为不具有社会危害性，则能够收到观点新颖，法官愿意聆听，力度强，控方反驳不及的辩护效果。
（作者单位：宁夏银杜律师事务）
【专家评析】
就本案的事实而言，的确存在着被告人李某某挪用实验小学的100万元资金事实不清的问题，控方指控的证据不足，未能对两校小金库的钱进行调查和审计。同时实验小学借给博文小学的资金是投资还是挪用也存有争议。特别需要说明的是，辩护律师不仅仅从犯罪构成上进行无罪辩护，同时从被告人的行为不具有社会危害性，不符合犯罪的本质特征的视角进行辩护，无形中增加了辩护的力度，这也是我们从事刑事辩护的律师值得认真考量的。
（评析专家：陈永忠，宁夏广播电视大学教授，宁夏天盛律师事务所兼职律师）
依据借款协议履行
出借款项的行为不是挪用公款
——夏某某挪用公款案无罪辩护
王磊
【案情简介】
被告人夏某某，男，1947年7月18日出生，原系某市供销社主任、果品基地办公室主任，后任某林果有限责任公司董事长，并兼任总经理。
2005年11月1日因涉嫌挪用公款罪被刑事拘留，同年11月14日取保候审。
公诉机关指控，2002年10月25日，被告人夏某某在任某市供销社主任、果品基地办公室主任、某林果有限责任公司董事长期间，个人决定并指派该市供销社财务人员将果品基地办公室在中国农业银行某支行账户上的157238.94元公款，转入某林果有限责任公司使用，进行营利活动。2002年11月18日，被告人夏某某以某林果有限责任公司经营周转为由，个人决定并指派该市供销社财务人员，将供销社在中国建设银行某支行账户上的20万元公款，转入某林果有限责任公司使用，进行营利活动。被告人夏某某在任供销社主任、果品基地办公室主任受托从事公务期间，利用职务上的便利，挪用公款357238.94元归个人使用，进行营利活动，数额巨大，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条第一款的规定，应以挪用公款罪追究其刑事责任。
【案件争议焦点】
一、转入某林果有限责任公司（以下简称林果公司）的“两笔公款”
是借贷还是挪用？
二、夏某某指派他人转款是否是“个人决定”？
三、转入某林果公司的“两笔公款”是否“归个人使用”？
【律师辩护观点】
一、由果品基地办公室（以下简称果品办）和某市供销社转入林果公司的“两笔公款”系借贷而非挪用。
1994年，某市供销社为解决下属企业运转困难，向市财政局担保借贷了50万元。1997年1月20日，供销社为甲方与园艺场乙方订立了借款协议书，内容如下：1.甲方将市财政50万元转给乙方用于开发。2.乙方使用市财政50万元，承担给市财政偿还责任，与甲方无任何债务关系。3.乙方要严格管理资金，科学合理使用，待盈余后，逐年负责偿还借款。协议订立后，因种种原因园艺场未使用该借款。
2001年10月，经某市体改委批准园艺场改制成为林果公司，夏某某任该公司董事长兼总经理。2002年10月25日，因果品办销户，加之林果公司支付化肥库工程款，夏某某指派供销社财务人员将果品办银行存款余额157238.94元转入林果公司。同年11月8日，为解决林果公司储存化肥资金困难，夏某某与供销社有关领导毛某某、李某某协商后，指派供销社财务人员将供销社的20万元转入林果公司。2005年3月，某市委决定清理收缴财政周转金，同年10月20日，林果公司以书面形式向市财政局作了还款计划，内容如下：原市供销社借财政局周转金50万元，用于园艺场周转使用、开发，解决当时开发资金困难。2001年园艺场改制，按原协议规定应承担还款任务，并要求经营好转时归还财政局借款，但近几年由于经营仍然困难，所以与财政局协商待整体转让或经营好转后给财政局归还借款。2005年经营有所好转，经公司研究分五次归还借款50万元。第一次归还借款壹拾万元。当日，某市财政局收到了林果公司第一笔还款。
上述事实说明，向林果公司转入的“两笔公款”系某市供销社为解决下属企业周转困难，依据与林果公司前身园艺场订立的借款协议而为的行为，该行为亦得到了市财政局的认可，资金来源合法，用途合法，并非挪用。
二、向林果公司借款系某市供销社领导共同协商并非被告人夏某某个人决定，亦未获取个人利益。
