（二）郝某某用单位资金以个人名义购房是当时通行的做法，企业改制政策是允许的。二塑厂改制时对用企业资金为个人购房并办理私人房产证的政策是，先将房产证交控股公司，由控股公司填写住房价格申请表，交房改办初审通过，个人向控股公司交纳房改资金，再由控股公司移交房改办，房改办盖章后到房管局办理正式的房产证。未办理私人房产证的，由原单位提供购房发票等相关办证手续，控股公司到房产局房产交易中心办理房产证。郝某某依据上述政策，亦积极申请参加房改，因住房不属二塑厂所有，国资委非经营性资产移交文件中亦没有将该住房列入移交范围，故其住房未能参加房改。
以上事实充分说明，郝某某用合资企业的资金为自己购买住房的行为是征得合资企业港方股东同意的，购房的事实是公开的，中方主管领导和部门是清楚的，本案不存在利用职务之便采取侵吞、窃取、骗取的手段占有公共财物的行为特征。
三、郝某某购房资金系合资企业的财产，不属于国有资产。
郝某某用合资企业的资金为自己购房并装修时，其身份是二塑厂的厂长兼书记，二塑厂又是合资企业的控股股东，但二塑厂作为国有企业，其在合资企业的投资已置换成股权。依公司法股权理论，二塑厂的投资在置换成股权后，因其投资而形成的各类资产所有权属于合资企业，股东只有在合资公司终止清算后才能按出资比例分配剩余财产。换言之，在合资公司合法存续期间，对郝某某的住房只有合资企业拥有处置权。
这亦是某市政府在制定全民所有制企业改制政策没有将国有控股的中外合资企业的财产列入改制资产范围的根本原因。
需要特别指出的是，1999年二塑厂改制时，郝某某用合资企业的资金为自己购房之事，被职工举报到某市国有资产控股公司，控股公司专门成立调查组进行调查。调查的情况是该房产不是二塑厂购买，而是合资企业购买，没有纳入国资委文件规定的非经营性资产管理范围。调查人员将此情况向控股公司领导辛某某汇报后，辛某某明确表示：“郝某某的住宅既然国资委没有下文授权我们管理，我们就不要去管。”由此说明，郝某某用合资企业的资金购买的房产，产权属合资企业所有，并未按国有资产纳入控股公司管理，亦未被认定为是贪污或是违反政策规定。
《刑法》第九十一条规定的公共财产中的国有财产含义，依据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条规定，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。对于中外合资企业中的国有资产如何界定，该《暂行办法》第十二条作了具体规定：1.中方以国有资产出资投入的资本总额，包括现金、厂房建筑物、机器设备、场地使用权、无形资产等形成的资产；2.企业注册资本增加，按双方协议，中方以分得利润向企业再投资或优先购买另一方股份的投资活动中所形成的资产；3.可分配利润及从税后利润分配中提取的各项基金中中方按投资比例所占的相应份额，不包括已提取用于职工奖励、福利等分配给个人消费的基金；4.中方职工的工资差额；5.企业根据中国法律和有关规定按中方工资总额一定比例提取的中方职工的住房补贴基金；6.企业清算或完全解散时，馈赠或无偿留给中方继续使用的各项资产。郝某某购买住房的资金系合资企业流动资金，该资金性质不属于上述合资企业国有资产界定范围，故起诉书认定郝某某用“公款”为自己购买住房的结论不成立。
综上所述，无论从贪污罪的主观故意，还是从客观行为，郝某某均不具备贪污罪的构成要件，辩护人建议合议庭宣告郝某某无罪。
【法院审理结果】
某县人民法院审理后判决认定，被告人郝某某在二塑厂改制前系被上级机关任命和国有企业委派从事公务的国家工作人员，其虽然利用职务之便，动用合资公司的资金以个人名义购买住房，但其是在合资公司中方董事知情并征得港方同意的情况下购买的，被告人郝某某虽然实际控制使用该房，但该房所有权没有改变，产权仍属合资公司所有。二塑厂改制后，成立的某锰制品有限责任公司属个人参股的股份有限责任公司，并且该公司实际上已成为合资企业的新的投资主体，被告人郝某某担任该公司董事长，其主体身份已不具有国家工作人员身份。被告人郝某某在国有企业改制后，利用其担任合资企业董事长便利，将公司所有的价值88371.38元的房屋占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控事实清楚，但定性不准，被告人郝某某案发后拒不退赃，具有酌定从重处罚情节。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，被告人郝某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
一审宣判后，被告人郝某某对判决不服上诉至某市中级人民法院。
辩护律师针对一审认定的职务侵占罪，在二审发表了如下三点辩护意见：1.被告人郝某某购房是征得合资企业港方股东同意，没有利用职务之便非法占有公司财物。2.被告人郝某某虽然以个人名义购房，但该房产仍然在合资企业财务作账，未脱离合资企业监管，其行为不符合“据为己有”特征。3.被告人郝某某虽然使用合资企业的房产，但该房产至今因为中方股东某锰制品有限公司贷款而在某市中小企业信用担保中心抵押，由于贷款未归还，抵押未解除，被告人郝某某并无自由处分该房产的权利。
本案经某市中级人民法院审理后认为，原审被告人郝某某的行为不符合职务侵占罪的构成要件，其行为不构成职务侵占罪。裁定撤销某县人民法院判决，发回该院重申。本案在某县人民法院重审期间，某县人民检察院撤回起诉后对被告人郝某某作出不起诉决定。
【律师办案札记】
本案系国企改制过程中发生在合资企业的经济犯罪案件。因被告人的身份、资产性质及是否非法占有争议很大，公诉机关以贪污罪起诉，一审以职务侵占罪判刑，二审认为不构成职务侵占罪发回重审，最终控方撤回起诉作不起诉决定，可谓一波三折。辩护律师曾为多起因国企改制而涉案的企业高管人员辩护，但对合资企业高管涉及贪污辩护尚属首次。
一、原受国企委派任职于中外合资企业从事公务的国家工作人员因国企改制其身份已发生变化，不具有贪污罪的主体身份。对此，辩护律师必须给予高度重视，不能疏忽。
贪污罪的主体身份必须是国家工作人员，但有一种例外情况就是《刑法》第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有资产的人员。这类人员严格意义上讲不具有国家工作人员的身份，但法律将其列为贪污罪的主体，学界称为“特殊贪污犯罪主体”。《刑法》第九十三条第二款将“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”据此，本案被告人郝某某在本案中的主体资格应当分为两个阶段进行识别：1988年11月至1999年2月，二塑厂作为国有企业控股合资企业，被告人作为受二塑厂委派任职合资企业从事公务，其身份以国家工作人员论。1999年2月至案发时，原二塑厂改制为自然人投资的某锰制品有限责任公司，其在合资企业的投资由该公司承继持有，被告人作为某锰制品公司委派人员任职合资企业，已不属从事公务，故不能以国家工作人员论。检方之所以将被告人认定为国家工作人员，就是忽视原二塑厂改制为自然人投资的某锰制品有限责任公司这一重大变化，作出了错误认识和判断。
二、中外合资企业的国有资产应是股权而非具体财物，合资企业的财物不属“公共财产”。对此，辩护律师的辩护不能单纯以刑事法律为依据，更重要的是从民商法的角度为自己的辩护观点提供理论支撑。
从《刑法》第九十一条的规定看，公共财产是以所有制形式作为划分依据的。国有公司投入到非国有单位的资金和财物，能否直接以具体财产体现，是一个在理论界和实务界颇具争议的问题。辩护律师认为，本案中的合资公司是依据《中外合资企业法》设立的有限责任公司，双方的投资均以股权方式表现，其投资不能以具体财产作为划分国有、私人财产的依据。为此辩护律师运用《公司法》和《物权法》（当时是民法通则）
理论分析了所有权（物权）与股权、股东与公司之间的法律关系，结合某市国有企业改制政策及控股公司的调查结论，论证了被告人用合资企业的资金为自己购房占有的是合资企业资产而非国有财产的观点。
三、合资企业的内地高管经合资港方股东同意用合资企业的资金为自己购房，不构成职务侵占罪中的“非法占有”。对此，辩护律师应注意收集合法占有的相关证据。本案公诉机关指控贪污罪，卷中材料并无合资企业港方股东同意被告人用合资企业资金购房的证据，被告人辩解证据中隐约提及，但未能引起公诉机关注意。辩护律师认为，公诉机关以贪污罪指控很有可能被否定，考虑到我国刑诉法赋予人民法院可以直接改变罪名及人民检察院可以撤回起诉改变罪名重新起诉的权利，辩护律师仅仅以不构成贪污罪为辩护是不够的，尚不能真正做到维护被告人的合法权益。对此，辩护律师在会见被告人时，就港方同意购房的事实进行了详细核实，在此基础上，辩护律师向港方股东发出了调查函，不久，港方股东回复确认了被告人的辩解成立。此项工作为辩护律师在二审有关职务侵占罪的无罪辩护奠定了至关重要的事实基础。
（作者单位：宁夏银杜律师事务所）
【专家评析】
本案系国企改制而发生在合资企业中的经济犯罪案件。正如作者坦承的“辩护律师曾为多起因国企改制而涉案的企业高管人员辩护，但对合资企业高管涉及贪污辩护尚属首次。”在一审中辩护律师以原受国企委派任职于合资企业从事公务的国家工作人员因国企改制其身份已发生变化，不具有贪污罪的主体身份而被法院采纳。二审中又再次据理力争，以合资企业的内地高管经合资港方股东同意用合资企业的资金为被告人购房，不构成职务侵占罪中的“非法占有”为由进行辩护，致使二审法院发回重审，控方最后作出对被告人郝某某不起诉的决定。其辩护的效果是非常成功的，这也是我们每位从事刑事辩护的律师值得借鉴的一个经典案例。
（评析专家：陈永忠，宁夏广播电视大学教授，宁夏天盛律师事务所兼职律师）
改革不完善和失误的责任
不应由改革者承担
——李某某挪用公款案无罪辩护
王磊
【案情简介】
被告人李某某，女，1951年生，系某市博文小学董事长。2007年9月21日因涉嫌挪用公款罪被刑事拘留，同年9月28日被执行逮捕，2008年2月4日取保候审。
公诉机关指控：2005年11月至12月，被告人李某某、郭某某在分别担任某市实验小学校长、工作人员期间，利用支配、管理实验小学小金库资金的职务之便利，将实验小学小金库共计100万元资金挪用给某市博文小学（民办股份制学校）使用，案发后已追回。被告人李某某、郭某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，超过三个月未还，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款规定，应以挪用公款罪追究刑事责任。
【案件争议焦点】
一、某市实验小学借给博文小学的100万元是否全部来自于实验小学？
二、某市实验小学借给博文小学的资金是投资还是挪用？
三、某市实验小学借给博文小学的资金是否具有社会危害性？
【律师辩护观点】
一、被告人李某某挪用实验小学的100万元资金事实不清。博文小学成立于2002年7月，系某市实验小学教育集团创办管理的分校。成立之初，由于“学校以民办机制运作，校长由实验小学教育集团聘任”以及“学校所需经费由实验小学教育集团解决，国有资产不得流失”的制度设计，使得博文小学名义上“四独立”，实为不独立：博文小学从领导班子到财务管理人员全部由实验小学人员担任，实验小学的校长既是博文小学的董事长又兼该校校长，实验小学的副校长和工会干事出任博文小学董事会成员；实验小学的会计和出纳又是博文小学的会计和出纳。
这样一个所谓“名校办民校”的制度设计，必然会出现“公私不分”的结果。2005年7月，依据国家有关政策，博文小学重组，由团体、企业和自然人投资举办，与实验小学教育集团脱钩，实行“五独立”。但重组后仅解决了领导班子双重任职的问题，财务人员依旧还是由实验小学的人员担任，实验小学的老师以“文达合作促进会”的名义投资，成为博文小学的间接举办者。两校的财务虽然各自建账，但在钱物的保管上则往往还是混为一体，特别是在小金库问题上，两校的钱在同一账户上存放，在支出时亦必然会发生相互占用和借支的问题。
在“名校办民校”的思想指导下，实验小学和某市教育局在博文小学成立之初，就想将该校办大办强，于是就有了自筹资金建教学大楼的方案。2003年12月，博文小学教学综合楼立项时投资估算为450万元，投资计划下达时增加为746万元，至2004年5月，投资计划又调整为2020万元。建筑面积由当初的5646平方米增加为13500平方米。博文小学建设资金主要来自于举办者的股金和借款，先后筹集了1300余万元，但因投资规模不断扩大，建设资金不足的问题也就凸显出来，至2005年11月，已无资金支付工程款。于是，时任实验小学校长的被告人李某某与博文小学领导共同协商将两校小金库的资金共计100万元以部分老师的名义借给博文小学以解燃眉之急。
