3.驰名注册商标禁用权的扩张应否受到其所跨类别上存在他人注册商标的限制
在相对保护的基础上，实践中又提出了驰名商标禁用权的扩张应当受到其所跨类别上存在注册商标的限制，不能跨类保护到他人已经存在注册商标的商品或服务类别上。这一观点在“沃尔玛”商标案中得到了体现。该案原告美国沃尔玛公司注册的“沃尔玛”为服务类驰名商标，其请求禁止被告在第11类“灯、日光灯支架”等商品上使用该商标，人民法院在查明案外人在“灯、日光灯支架”商品上已注册了“沃尔玛”商标的情况下，认为被告使用“沃尔玛”商标不构成对原告商标权的侵犯。支持该案的观点认为，如果法院支持原告的主张，则意味着案外人和原告均享有禁止被告在灯类产品上使用“沃尔玛”商标的禁用权，这样，案外人在灯类商品上注册的“沃尔玛”商标禁用权，也可以由原告享有，这将使案外人依法享有的商标禁用权大打折扣，且“商标专用权”这一概念在逻辑上不再具有“独占和排他使用”的意义，商标权的排他性将受到置疑。该案所提出的问题实质是他人就同一商标标识享有的商标专用权是否排斥本案原告的商标禁用权，以及是否允许不同权利人所享有的商标禁用权出现重叠。
就该案而言，美国沃尔玛公司已注册的“沃尔玛”驰名商标在第11类灯具商品上不具有专用权，只应产生禁用权扩张的效力，其在该类别商品上并不能排斥已存在的案外人的商标专用权。美国沃尔玛公司驰名商标跨类保护产生的禁用权效力与案外人已存在的注册商标的禁用权并不冲突，也不矛盾。前者来源于驰名商标跨类保护的效力，后者来源于注册商标的自身效力。两者各自独立存在，在禁止他人侵权的问题上前者并不损害后者，也不会使后者“大打折扣”。因此，驰名商标禁用权的扩张不应受到其所跨类别上存在注册商标的限制，但不能对抗在该类别上的注册商标人的权利。
（三）对“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”这一驰名注册商标保护要件的认定
我国对驰名的注册商标采取相对保护原则，其扩大保护附有限制性条件，即以“误导”为保护要件。如商标法第十三条第二款和《商标解释》第一条第（二）项对注册驰名商标的保护，要求“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”。实践中对于误导的理解分歧较大，存在的问题较多，非常有厘清的必要。
1.“误导公众”与“致使驰名商标注册人利益可能受到损害”之间的关系
商标法第十三条第二款和《商标解释》第一条第（二）项对于注册商标的保护要件均规定了“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。司法中对于这一规定的认识不清，主要表现为：
（1）判决中仅对是否构成“误导公众”进行论述，对于是否造成损害的可能性未予提及，如前述“旗牌王”商标案、“LV”商标案等。对这一类判决的推理可以解释为两种可能性观点：一是认为误导与损害是一个构成要件，只要误导即可能造成损害，故无必要论及损害；二是认为误导与损害为选择要件，只要具备其一即可。
（2）判决中对是否构成“误导公众”以及是否因此造成损害的可能性均进行了论述，多数判决使用了这种论理方式。此类判决反映出的观点为：误导与损害是一个构成要件。
（3）既认定“误导公众”，又明确淡化商标显著性亦会给原告利益造成损害。如前述“博山牌及图”商标案中，被告将原告在水泵上的驰名商标用于食品。法官明确指出误导或者淡化均会导致损害，但在该案中，虽然普通消费者一般不会认为被告的产品是由原告生产，但是由于原告商标的知名度高、声誉好，显著性强，被告的行为会淡化原告商标的显著性或者认为被告与原告存在某种关系。该案观点的实质是认为误导与损害为选择要件。
实务上出现这一分歧的根源在于对“误导公众”与“致使驰名商标注册人利益可能受到损害”之间的关系认识不统一。对于法律的理解，一般应从文字表述上进行理解。相关法律规定在“误导公众”与“驰名商标注册人利益可能受到损害”之间使用的连接词为“致使”，从文义和逻辑关系上可以看出，前后两句为因果关系，即“误导公众”是因，可能损害驰名商标注册人的利益是果，二者并非“或”的关系。“驰名商标注册人利益可能受到损害”并非独立的要件，这种损害的可能性应当基于“误导”产生，而非其他原因造成。因此在判断是否构成误导时，不应仅从损害后果出发，必须要看损害后果是否是误导造成，如果不是基于误导造成损害，则不属于误导的范畴。
2.如何界定“误导”
实际案例中对于“误导”及其损害后果的表述差别更大，表明各法院对此认识不统一。归纳起来，对于“误导”的理解有以下几种观点：
（1）联想说：即认为被告在不同且不相类似的商品上使用原告的驰名商标会使相关公众认为被告与原告之间存在某种联系。如“西林”商标案、“宏济堂”商标案中，法院认为，被告的行为会使相关公众认为原告与被告之间存在一定联系。
（2）混淆说：即认为被告在不同且不相类似的商品上使用原告的驰名商标会使相关公众对产品来源产生误认。如“美克”商标案中，法院认为被告的行为容易导致消费者误认、误购，足以造成相关公众对产品来源的混淆。
（3）混淆与联想混合说：即认为被告在不同且不相类似的商品上使用原告的驰名商标会使相关公众对商品来源产生混淆，或者认为被告与原告之间存在某种联系，这是较为有代表性的观点。如在“将军”商标案中，法院将误导定义为由于被告的侵权行为使公众对商品来源产生混淆，误认为侵权产品系原告生产，或认为被告与原告的商标存在某种特定联系。在前述“趵突泉”商标案中，法官指出：所谓误导公众，是指由于侵权人的侵权行为使公众对于商品来源产生混淆，误认为侵权产品系商标权人生产；或者认为侵权人使用驰名商标得到了商标权人的许可；或者认为侵权人与驰名商标权人存在某种特定联系。
最高人民法院在《驰名商标解释》（草稿）中亦将混淆作为误导的一种情形进行了规定。要正确界定误导，首先就要正确认识混淆和误导之间的关系。从商标法的规定可以看出，混淆和误导的含义并不相同。就驰名商标而言，混淆是对于未注册驰名商标进行保护的要件，而误导是对驰名注册商标进行保护的要件，对于前者的要求应当更为严格。混淆是误导的一种极端表现，误导并非均导致混淆的结果，在没有混淆结果发生的情况下，也可以导致误导。在不相类似的商品上使用他人驰名商标，通常不会产生混淆商品来源的结果，多数情况下相关公众看到被告产品不会认为该产品是由原告生产，而是联想到原告的驰名商标，误认为两者之间有某种特定的联系，或者是被告使用商标经过原告的许可，或者是被告的产品由原告提供质量担保。
我国立法和司法均将驰名商标的跨类保护定位于扩大保护，是对建立在相同、类似商品区分的基础上、避免商品来源混淆的混淆理论的补充。混淆理论和驰名商标跨类保护应当具有相对清楚的界限，前者禁止的是商品来源的混淆，后者禁止的是在不相类似商品上掠夺驰名商标权人的商标声誉。驰名商标侵权认定应当超出基于混淆或可能混淆出处来保护驰名商标。因此，作为驰名商标侵权认定要件之一的“误导公众”中不应包含有混淆商品来源的内容，上述联想说更符合立法的本意。
最高人民法院在《驰名商标解释》（草稿）中亦将淡化作为误导的一种情形进行了规定，如此规定有其积极的意义，但是也存在有弊端。
淡化是美国对于驰名商标给予特殊保护的标准，用以保护著名商标识别商品或服务能力的减少，而不论是否存在混淆的可能或竞争关系。也就是说，无论商品类别或者服务类别如何，驰名商标所有人都有权受到反淡化的保护。其基础在于只要将他人驰名商标使用到其他商品上，就会淡化该商标的显著性，因此不需要考虑混淆或者误导的构成要件，这种保护就是一种绝对保护。淡化理论有其积极意义，可以避免商标显著性的降低。但是在司法解释中引入淡化理论，将导致“误导公众”的要件形同虚设，使我国对于驰名注册商标的保护绝对化，这与商标法的规定存在冲突。此外，由美国的淡化理论可知，淡化并非以混淆或者误导为前提，因此，即便不发生误导，也可能存在淡化的可能性，误导与淡化并非包含的关系，不宜将淡化纳入误导的范畴。
虽然将淡化理论引入到司法解释中存在法律规定上的障碍，但是可以考虑在修改商标法时增加对驰名商标的淡化保护。由于我国目前对于驰名商标的认定标准较低，对于驰名商标的显著性要求不高，对于相关公众而言，一些驰名商标与商品之间并非唯一特定关系，不宜一律予以淡化保护。在这种情况下，可以参考德国的保护模式。在德国，只有享有最高水平或最广泛市场认知度的驰名商标才能作为著名商标获得反淡化保护。我国亦可以对能够受到反淡化保护的驰名商标的范围作进一步限定。
3.公众范围的界定
《商标法》第十三条第二款和《商标解释》第一条第（二）项均有“误导公众”的要件，但是均未对“公众”范围进行明确界定。只有正确界定误导的对象即公众的范围，才能准确判断是否产生误导的损害后果。
第一，“误导公众”中的“公众”属于被误导的对象。具体地说，就是为被控侵权行为即被告将他人驰名商标使用于不相同且不相类似的商品或服务的行为所误导的社会公众。
第二，作为误导对象的公众与驰名商标认定中的相关公众不同。前者为受被告侵权行为误导的群体，后者则为对原告驰名商标知晓程度的群体。
第三，从范围上讲，作为误导对象的公众并非普遍意义上的一般社会公众，而应当根据被控侵权行为涉及的具体商品或服务来确定。从误导内容上看，是误认为被告商品或服务与原告之间存在某种特定的关系。因此，确定被误导的公众，应当从被控侵权商品或服务角度来进行。
第四，可以将作为误导对象的公众定义为与被控侵权行为所涉及的商品或服务有关的消费者以及与该商品、服务的营销有密切关系的其他经营者。
4.误导与否的判定
在判断是否导致误导与否时，可以从以下几个方面入手：
（1）分析被控侵权商品的相关公众与原告商品的相关公众之间的关系
判断是否会产生误导公众的后果，应当以被告产品的相关公众知晓驰名商标存在为前提，否则就无所谓被误导。因此，被控侵权商品的相关公众与原告商品的相关公众之间的关系应当是考虑的重要因素。实践中，被控侵权产品与原告产品的相关公众之间一般存在以下几种关系类型：
类型一：原告产品、被控产品的相关公众均为日常普通消费者，两者群体范围相同。例如，酒与衬衫、酒与冻肉，上述产品的消费者均无特定的身份或职业、行业要求，两者的消费群体相同，这些消费者具有同时接触原告产品和被告产品的可能性。
类型二：原告产品、被告产品的相关公众均属于相同的特定行业和领域，两者群体范围相同。例如，泵类产品与气压水罐，两者的相关公众均为建筑行业、宾馆等服务行业，消费群体大致相同。又如，原告的产品为中央空调及其末端设备，被告的产品为中央空调温度风量调节器，两者的相关公众也大体相同。
类型三：原告产品、被告产品的相关公众均属于相同的特定行业和领域，原告产品的相关公众范围涵盖了被告产品的相关公众。如原告的产品为卷烟，其相关公众为卷烟的消费者以及相关经营者。被告的产品是专用于卷烟上的封拉线，其产品的相关公众主要为生产卷烟的企业。因为该封拉线总是作为卷烟包装的一部分进入流通和消费领域，故卷烟的销售者和消费者并非封拉线产品的相关公众。以上两种产品的相关公众有所交叉，两者共同的相关公众具有同时接触原告产品和被告产品的可能性。
类型四：原告产品的相关公众为普通日常消费者，被告产品的相关公众为特定行业、领域中的人员，二者存在交叉关系，即前者包含后者。如前述“旺旺”商标案中，原告商标使用于食品，被告将该商标使用于润滑油。
类型五：原告产品的相关公众为特定行业、领域中的人员，被告产品为普通日常消费者，二者存在交叉关系，即后者包含前者。例如，原告产品为配电箱，被告产品为毛巾；原告的产品为水泵、油泵等泵类产品，被告的产品为酱菜；原告产品为电梯、自动扶梯，被告产品为家用不锈钢厨具；被告产品为手动液压车，被告服务为打字复印。
类型六：原告产品、被告产品的相关公众分属不同的特定行业和领域，二者不存在交叉关系。
就以上前四种类型而言，被告产品的相关公众同时也是原告产品的相关公众，此时被告产品的相关公众具有同时接触原告产品及其商标的可能性，在原告使用于其产品上的商标具有较高知名度情况下，被告产品的相关公众应当知晓原告商标的存在，被告在其产品上使用原告的驰名商标，作为被告产品的相关公众被误导的可能性通常较大。与之相反的是类型五，原告使用于配电箱的商标仅在特定行业内的特定群体中具有较高知名度，被告产品毛巾的相关公众通常不接触原告的产品，亦无从知晓原告的商标存在，其即使看到使用了原告商标的被告毛巾，通常也不会发生误导。极端的例子是类型六，原告产品、被告产品分属于不同的特定行业和领域，两者的相关公众不具有任何的重合、交叉关系，此时基本上没有误导公众的可能性发生。
