（2）分析原告商品或服务与被告商品或服务在类别上的距离
原告产品、被告产品所属行业的差别、技术上关联程度等因素决定的产品类别距离也是判断是否误导公众的因素。原告产品、被告产品相关公众的交叉、重合关系在一定程度上可以说明被告产品的相关公众对原告产品及其商标知晓程度，可以作为判断是否产生误导公众的前提条件。但是，即使原告产品、被告产品的相关公众存在交叉关系或重合关系，在相当多的情况下，由于被告产品与原告产品在行业类别、技术上的差别，足以使得被告产品与原告产品的类别距离大到不会导致相关公众误认的结果。例如，原告的“宇通”商标是注册并使用于客车上的驰名商标，被告的被控产品是竹制品。由于原、被告产品的类别相差较大，相关公众仅有一小部分存在交叉，不易使相关公众误认为被告与原告之间存在关联关系。相同的情况还有原告的“杜康”酒与被告的纸杯，原告的“泰山”酒与被告的仿真绢花等。
（3）考虑商标的显著性和驰名程度
在司法实践中，很多案件提出在进行误导判断时，应当考虑商标的显著性及驰名程度。在“雪青”商标案中，法院认为：如果一个商标本身的显著性越强，那么对它的使用就越可能造成相关公众的误导。在如何判断商标显著性时，法院是这样认识的：本案原告的商标“雪青”并非通用图形或者人们熟悉词汇的简单组合，而是由原告主观臆造形成，具有明显的显著性。这就是说臆造商标的显著性较强。那么，商标的显著性对于误导判断到底存在什么样的影响呢？以同样使用在酒类产品上的三个驰名商标“泰山”、“扳倒井”、“古贝春”为例。该三个商标使用于酒类商品上均具有一定的显著性。就泰山而言，其第一含义显然指的是位于山东境内的具有较高历史文化知名度的山脉，作为标识酒类商品来源的“泰山”商标只是第二含义，第一含义明显强于第二含义的情况下，相关公众即使看到“泰山”标识使用于其他商品类别，引起其强烈联想的也是作为第一含义的泰山山脉，而非“泰山”酒类产品。“扳倒井”源于民间传说，地理位置处于山东青州境内，其第一含义仅限于当地范围知晓，作为第二含义标识酒类产品来源的商标则在相关公众中具有较高知名度，在第二含义的知名度强于第一含义的情况下，如果在不类似产品上使用“扳倒井”商标，就比较容易导致误认。“古贝春”则是完全臆造的词汇，作为商标与其所标识的产品之间具有唯一、特定的联系，故更容易导致公众的误认。以上三个案例说明商标的显著性越强，其给相关公众的印象就越深刻，则他人将该商标用于其他商品上导致相关公众误导的可能性就越大。
此外，虽然同样是驰名商标，其驰名程度也存在差异，有的知名度和声誉都非常高，如“DUPONT”、“中化”、“清华”等，有些则相对较弱。商标驰名的程度越高，相关公众对该商标的知晓程度亦越高，则他人将该商标用于其他商品上导致相关公众误导的可能性则越大。
综上，在判断是否“误导公众”时，法官应当综合考虑上述因素衡量判断并得出结论。
五、驰名商标司法保护中存在问题的解决对策及建议
（一）司法解决对策
(1)对于原告提出认定其主张的商标为驰名商标的诉讼请求，如确需认定，仅在判理部分认定驰名商标，在判决主文中驳回原告的这一诉讼请求。
(2)在认定驰名商标时，坚持被动认定、个案有效、按需认定、保护公共利益的原则。
(3)驰名商标的认定标准：在中国境内为相关公众广为知晓并具有较高声誉。
(4)在涉及驰名商标扩大保护需要对所侵犯的权利进行表述时，应使用商标权的概念，不宜使用驰名商标专用权、驰名商标禁用权的表述。
(5)对构成驰名的未注册商标应根据有关法律规定给予司法保护。
(6)对于驰名注册商标的保护可以延及到不相同且不相类似的商品上，但是并非可以无限制地延及到全部商品类别上，而应当考虑是否具备法律及相关司法解释规定的其他构成要件。
(7)驰名商标禁用权的扩张不应受到其所跨类别上存在他人注册商标的限制。
(8)误导公众并不包含混淆、淡化的情形，应以是否产生联想为判定原则。
（二）司法解释建议
由于目前在驰名商标的司法保护上存在对基本概念不清、驰名商标认定标准和保护尺度不一，以及驰名商标保护制度被滥用的现象，建议最高人民法院尽快颁布有关驰名商标保护的司法解释。目前的《驰名商标解释》（草稿）内容已经比较全面，但仍可以在以下几个方面进行补充和完善：
(1)增加对商标法第十四条规定的认定驰名商标应考虑的因素的理解。
(2)明确对商业流通中未实际使用的商标是否可以认定为驰名商标并给予保护。
(3)规定不需要认定驰名商标的情形。
(4)草稿中将混淆和淡化理论纳入了误导的范畴，需要斟酌这样规定的合理性，并应当对混淆、误导及淡化的概念及关系予以界定。
(5)草稿中规定对当事人伪造案件事实以达到认定驰名商标目的的案件应当驳回起诉，这一规定的目的是明确的，但是需要明确一个标准，即何种情况下可以认定为当事人伪造案件事实以达到认定驰名商标目的。此外，民事诉讼法第一百零八条规定的四种可以驳回起诉的情形均难以适用到此类案件中，在法律适用上存在一定的障碍，需要进一步研究。
(6)伪造证据在涉及驰名商标的案件中没有其特殊性，并非此类案件独有的问题，如果出现，可直接适用民事诉讼法予以解决，草稿中对于伪造证据的处理规定没有必要。
(7)草稿中规定对于驰名商标的认定不写入民事判决的主文可以在一定程度上纠正目前在判决主文中认定驰名商标的不当做法，但是没有对于当事人提出驰名商标诉讼请求应如何处理给出正面的处理意见，建议增加对此应在判决主文中予以驳回的规定。
(8)由于驰名商标认定属于事实认定范畴，认定的目的在于解决案件纠纷，该事实认定在性质上与其他案件事实没有区别，草稿中规定最高人民法院将对认定的驰名商标以适当方式予以公布没有其必要。此外，目前已出现当事人利用驰名商标司法认定制度达到其广告宣传和获取荣誉目的的不正常现象，如果最高人民法院定期公布驰名商标的认定情况，会助长这种滥用驰名商标保护制度不良趋势的发展。
（三）立法建议
建议立法者在修改商标法时，考虑以下几点意见：
第一，对商标专用权和商标禁用权进行区分，以避免现行商标法统一使用商标专用权造成的概念上的混乱。
第二，对驰名商标的认定标准进行规定。
第三，对于知名度和声誉非常高的驰名商标给予绝对保护，即引入淡化理论，将驰名的注册商标的禁用权扩张到所有商品类别上。
关于驰名商标司法保护价值取向及制度设置的思考
夏君丽
消费者关注驰名商标，因为相关商品和服务能够提高生活的质量和品位；企业关注驰名商标，因为能够获取高额的经济利益；理论界关注驰名商标，聚焦于制度设立和发展的研究和探讨；实务界关注驰名商标，基于准确界定保护范围，以更好地保护驰名商标；政府关注驰名商标，致力于品牌战略的健康发展……驰名商标所引起的广泛关注，一方面反映了知识产权保护意识的觉醒、提高，另一方面也使得驰名商标超越了事实和法律概念而承载了更多的经济甚至政治的内涵。对于驰名商标的保护问题，不仅在企业、社会公众中存在一些模糊甚至错误的认识，即使在司法认定的过程中，也存在不同的价值取向和观念，特别是在驰名商标保护“双轨制”的情况下，对司法保护的作用和目的，也有不同的认识。本文试图从驰名商标制度产生的目的、保护的途径等角度，参考美国、欧洲的保护情况，分析思考驰名商标司法保护的价值取向，探讨如何进一步完善驰名商标司法保护制度。
一、驰名商标制度设立的目的是为了制止侵权和不正当竞争
1925年，《保护工业产权巴黎公约》（以下称《巴黎公约》）就要求成员国对于未注册的驰名商标予以保护。公约第六条之二规定，成员国可以依据其法律，确认某些未注册商标为驰名商标，并由此提供相应的保护。
1994年由关贸总协定各成员签署的《与贸易有关的知识产权协议》中（以下称TRIPS协议）进一步加强了对驰名商标的保护。1999年，保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过《关于驰名商标保护规定的联合建议》（以下称《联合建议》），规定了认定驰名商标要考虑的因素，对认定驰名商标所考虑的相关公众的范围作出了界定，在驰名商标的保护范围上，对发生商标冲突的具体情况进行了列举，并将与商标冲突的范围扩大到企业标志和域名。对保护驰名商标提出了更为具体的建议。
《巴黎公约》意义上的驰名商标是用来解决未注册驰名商标被抢注的问题的，主要是指驰名商标所有人由于种种原因，没有在有关国家注册，但在该国的相关公众中，已被普遍认为是该商标的真正拥有者，如果绝对坚持“不注册则不保护”原则，对驰名商标所有人来说有失公平，同时可能会误导消费者。如果该商标已经注册，认定驰名商标就没有意义了。对于在某一成员国尚未注册的驰名商标，赋予驰名商标所有人禁止他人抢先注册和禁止他人使用的权利。而TRIPS协议不仅将驰名商标的保护延及到服务商标上，并且区分了注册商标和未注册商标的保护，将注册的驰名商标保护范围扩大到不相同或不相类似的商品或服务上。
《巴黎公约》适用的是防止消费者混淆的“混淆理论”，而TRIPS协议在混淆理论的基础上，将驰名商标的保护扩及到“淡化理论”，制止在不相同或者不相类似的商品或者服务上使用与注册驰名商标相同或者近似的商标，淡化驰名商标指示商品来源的能力，从而对驰名商标造成损害。
学者研究的结论表明，驰名商标制度的产生是基于保护的需要，不管是未注册还是已经获得注册的商标，达到了驰名的标准和程度，就应该获得相应的保护。无论是禁止他人抢注，还是禁止他人使用，目的只是制止混淆，防止削弱商标指示商品或者服务的功能，造成驰名商标的损害，或者禁止他人不正当地借用驰名商标的商誉从事不正当竞争。
上述结论，在许多国家对驰名商标的保护实践中也得到了印证。美国1946年制定了第一部实体意义上的联邦商标法兰哈姆法，以混淆理论作为商标救济的依据。但美国各州却陆续制定了专门的反淡化法以保护驰名商标（famous marks）。另外，根据TRIPS协议的要求，美国有义务制定联邦一级的法律，为驰名商标提供符合《巴黎公约》要求的保护。在这样的背景下，1995年12月美国通过联邦商标淡化法。2006年10月，美国又对联邦商标淡化法做了修改。不管是商标法的制定，还是法院对相关案例的判决，虽然在“实际淡化”和“淡化可能性”上存在不同的标准，但制止混淆、削弱驰名商标标志和区别商品或者服务的能力，则是根本的目标。此外1988年12月21日欧盟《协调成员国商标立法欧洲共同体理事会第一号指令》（以下称《一号指令》）第四条第四款（a）项、第五条第二款也被一些学者认为是欧盟的反淡化法。特别是1993年12月通过的《欧洲共同体商标条例》赋予共同体商标所有人对商标的专用权，为防止可能会在公众中引起混淆，禁止他人在相同或者类似的商品或者服务上使用与共同体商标相同或者近似的任何标志。如果共同体的商标在共同体内享有盛誉，他人无正当理由在不相同或者不相类似的商品或者服务上使用相同或者近似的商标，会给商标的显著特征或者声誉造成不当利用或者损害使用的，也应禁止。日本也通过其商标法和不正当竞争防止法对驰名商标予以保护，其目的也在于此。
