◎第七章 法定继承制度
第一节 我国法定继承制度的立法构建
一、我国继承法关于法定继承的主要规定
我国《继承法》第2章专章规定了法定继承制度，内容主要涉及继承权男女平等原则、法定继承适用的具体情形、法定继承人的范围和顺序、代位继承、丧偶儿媳与女婿的继承权、遗产分配原则、遗产酌给、胎儿继承份额的处理等问题。其中，核心问题是法定继承的适用范围、法定继承人的范围和顺序问题。
（一）法定继承的适用范围
根据我国《继承法》第5条、第27条的规定，有下列情形之一的，适用法定继承：
1.被继承人生前没有立遗赠扶养协议，也没有立遗嘱的；
2.被继承人生前虽然立有遗嘱，但在下列情况下，遗产的有关部分要按法定继承方式继承：
（1）遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的；（2）遗嘱继承人丧失继承权的；（3）遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的；（4）遗嘱无效或部分无效的，无效部分所涉及的遗产；（5）遗嘱只处分了部分遗产，遗嘱未处分的遗产。从总体上说，凡是公民生前未与他人签订遗赠扶养协议，也未立遗嘱处分遗产的，适用法定继承。
（二）法定继承人的范围和顺序
我国的法定继承以特定的人身关系为前提。对于法定继承人的范围和顺序的确定，我国《继承法》目前采用的是“亲等继承制”，实行配偶继承与血亲继承并重的原则。【1】立法上依据与被继承人的婚姻关系、血缘关系和扶养关系（即经济依赖程度）来确定继承人的范围、继承顺序和遗产的份额，且严格限定在有扶养关系的家庭成员范围之内。【2】根据《继承法》第10条、第11条和第12条的规定，我国法定继承人的范围包括：配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；孙子女、外孙子女（为代位继承人）；对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿。法定继承分为二个顺序，第一顺序为配偶、子女、父母；第二顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。在代位继承条件下，代位继承人实际上是作为第一顺序法定继承人对待。我国《继承法》确定继承顺序的依据与确定法定继承人的范围的依据基本一致，它贯彻了继承权男女平等原则和权利义务相一致的原则，是符合我国继承法立法当时的家庭结构和家庭成员之间相互扶养关系的实际状况的。从法律规定本身来看，我们不难发现：我国《继承法》关于法定继承人范围和顺序的规定有二个主要特点：一是继承人范围和继承顺序规定比较严格，即继承人范围只限二亲等以内，且继承顺序只有二个。具体而言，如果按照罗马法的亲等计算法，我国法律规定的第一顺序法定继承人基本上属于一亲等亲属（配偶、代位继承人除外），第二顺序继承人属于二亲等亲属；二是丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。这是我国《继承法》的一个独创，实际上扩大了继承人的范围。
二、我国法定继承制度存在的问题和不足
在法定继承制度中，最重要的问题就是法定继承人的范围和法定继承的顺序，而我国法定继承制度存在的问题和不足也恰恰体现在这两个方面。同时，还涉及代位继承、继承权丧失制度等方面，具体分述如下；
（一）法定继承人的范围过窄
如前所述，我国《继承法》规定的法定继承人范围仅包括近亲属，除配偶外仅限于二亲等以内的亲属，在代位继承时代位继承人才可能超出二亲等，范围显得过于狭窄。【3】这是其一。其二，孙子女只有代位继承权，孙子女的直系卑亲属未列入法定继承人范围。其三，现立法上把法定继承人范围限定在家庭成员范围之内，侄子、侄女、外甥、外甥女未列入继承人范围。其四，将尽了主刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，人民法院出版社2008年第2版，第156页；陈明添、吴国平主编：《中国民法学》，法律出版社2007年版，第669页。要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿直接规定为第一顺序法定继承人不尽科学合理。
（二）继承顺序不够科学
与法定继承人范围过窄相联系，我国《继承法》规定的继承顺序存在三个明显不足：一是对继承顺序规定的绝对化，淡化了家庭成员间扶（赡）养关系在确定继承顺序时的重要性，不够科学。二是继承顺序设置比较严格，只有二个继承顺序，没有将子女的直系卑血亲和兄弟姐妹的直系卑血亲纳入法定继承人范围和继承顺序，不能满足实际生活的需要。三是继承顺序设置不够合理。现行立法将父母列为第一顺序继承人，在继承开始时，如果被继承人的子女和父母都健在，就将导致遗产向上下“双向流动”；同时，如果被继承人还有兄弟姐妹等旁系血亲，其父母继承的这一份遗产，将来在其死后还将由其其他子女（即被继承人的兄弟姐妹）继承，这样就导致被继承人的遗产流向旁系血亲，使遗产从被继承人家庭内部流向家庭外部，不符合“家产自上而下传递”的传统习俗和国际惯例。
（三）配偶继承权的规定不够科学
对于配偶的继承权，我国立法上一直非常重视，《继承法》第10条将配偶规定为第一顺序继承人，并体现为二个特点：第一，在继承地位上与子女等共同列为第一顺序继承人。当被继承人没有子女，其父母也已经去世，其遗产就全部归由其配偶继承。但问题是：当该配偶死亡时，其所继承的遗产就全部由该配偶的第二顺序继承人（即该配偶的兄弟姐妹）继承，而该被继承人自己的兄弟姐妹则无权继承其遗产，这样规定显然不符合中国老百姓的继承习惯与继承愿望。第二，在继承份额上与其他第一顺序继承人的继承份额相等，对配偶的先取权缺乏应有的规定。这与配偶在家庭关系中的地位和对家庭所做出的贡献不相称，也与世界上绝大多数国家和地区保护配偶继承权的通例不符合，不利于继承法立法精神的贯彻和配偶继承权的保护。
（四）被继承人子女的直系卑血亲没有列入继承范围和继承顺序
我国《继承法》目前只规定了被继承人子女的直系卑血亲的代位继承人地位和代位继承权，并没有直接列入法定继承顺序。在被继承人的子女都丧失或者放弃继承权时，依照现行法律的规定，子女的直系卑血亲显然不可能享有继承权。这就不符合设立继承制度的立法意图和保护子女的直系卑血亲权益的目的，也与《婚姻法》第28条关于祖孙之间有关抚养和赡养义务的规定和民法权利与义务相一致原则不相协调。
（五）被继承人父母的继承地位过于突出
我国《继承法》对父母的继承权比较重视，并规定为第一顺序继承人，但这样规定也存在一个突出问题：当被继承人死亡时，按照法定继承的规定，其父母作为第一顺序法定继承人，可以继承其部分遗产。当被继承人的父母死亡时，其所继承的该部分遗产就由其父母（即被继承人的祖父母）和其父母的子女（即被继承人的兄弟姐妹）继承。其结果就导致该被继承人的遗产向被继承人的旁系血亲分散，存在使遗产从被继承人家庭内部流向家庭外部。这不符合我国民众长期以来形成的“尽量把遗产留给后代”的继承习惯和被继承人的内心意愿，也与世界上绝大多数国家“卑亲属继承尊亲属的遗产”的传统习惯不符。【4】
（六）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母的继承地位过高
现行立法将兄弟姐妹、祖父母、外祖父母列为第二顺序法定继承人，也存在着继承地位过高，容易使财产向被继承人的旁系血亲分散，使遗产从被继承人家庭内部流向家庭外部的问题。
（七）将丧偶儿媳、女婿列为继承人不合理
我国《继承法》第12条将尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿直接规定为第一顺序法定继承人，是我国《继承法》的一个创新，这对发扬中华民族尊老爱幼的优良传统，促进家庭和睦，确保老有所养以及贯彻权利与义务相一致原则具有积极意义，但这一规定不尽科学合理。理由是：第一，婚姻关系、血缘关系是确定法定继承人范围和顺序的主要依据，在此关系之外的人一般不作为法定继承人。第二，这样规定也不利于维护私有财产在直系血亲和关系比较密切的近亲属中的流动和传承。按照现行法律规定，在被继承人的第一顺序继承人均已死亡或丧失继承权，又无代位继承人的情况下，被继承人的全部遗产则可能全部归丧偶儿媳或者女婿一人继承，而作为第二顺序继承人的其他近亲属则被排除在外，这显然是不合理的。第三，在实践中，如其再婚，则该遗产还可能由其与再婚配偶等人与之共同分享，这不仅不符合由中国古代氏族社会发展至今的“按支继承”（或“按房继承”）这一继承传统习惯，也不符合当今世界各国均不承认姻亲有继承权的立法例。【5】第四，在丧偶儿媳或者女婿有子女代位继承的情况下，还会导致“一支继承双份”的问题，【6】对其他继承人不公平。
（八）代位继承制度不完善
代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由先死亡子女的直系卑血亲代替其继承被继承人遗产的一种继承制度。关于代位继承的性质，学理上有“代表权说”和“固有权说”两种不同学说。“代表权说”认为，代位继承是代位继承人代替其死去的父亲或母亲在继承中的法律地位去继承，而不是基于自己本身所固有的权利去参加继承。因此，其父亲或母亲丧失或者放弃了继承权，代位继承人就失去了代位继承的根据，不能代位继承。而“固有权说”认为，代位继承是法律赋予代位继承人自己固有的权利，代位继承人是基于自己的权利继承被继承人的遗产，其继承权并不以被代位继承人是否有继承权为转移。被代位继承人丧失或者放弃继承权，就出现了法定地位的空缺，构成了代位继承的条件。“代表权说”与“固有权说”的焦点在于代位继承权是继承人固有的权利还是派生的权利，被代位继承人丧失或者放弃代位继承权时，代位继承人还能否代位继承？【7】对此问题，我国《继承法》没有作出明确规定。最高人民法院《继承法若干问题意见》第28条规定：“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。”可见，最高人民法院的司法解释采用了“代表权说。”依该司法解释的规定，被代位继承人丧失继承权的，其直系卑血亲不得代位继承。如该代位继承人是缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者是对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分得遗产。
但这一规定在理论上和实践中都存在一些问题，具体体现在：
第一，在理论上，根据自然人民事权利能力的基本原理，继承人自死亡之时，其权利能力随之终止，民事主体地位随之消灭，其代位继承人不可能去代替一个实际上已不存在的法律主体的地位进行继承，其发生根据在法理上无法自圆其说。
第二，在实践上，如果因被代位人丧失继承权而导致其直系卑血亲无权代位继承，在无其他第一顺序法定继承人情况下，根据我国法律规定，该遗产应当收归国家或集体所有。这明显违背我国法律设立代位继承制度的立法目的，不利于自然人私有财产继承权的保护。
第三，代位继承人本来就是法定继承人范围以内的人，从完善现行继承法规定的法定继承人范围和顺序的角度考察，只要被继承人的子女（即被代位人）因死亡或者丧失继承权不能继承时，代位继承人就有权以其固有的权利进行代位继承，这在一定程度上能够弥补我国继承法对孙子女、外孙子女等直系卑血亲继承权益保护不足的缺陷，有利于实现遗产继承中的公平与育幼价值功能，更好地发挥代位继承制度的作用。【8】
第四，死亡父母因其违法犯罪行为而丧失继承权，而导致其子女承担不能代位继承被继承人遗产这一不利后果，这不符合现代民法的立法价值取向，有悖于现代民法自己责任的原则。【9】因此，采用“代表权说”是违背法理的，也不符合立法意图。而实际上，长期以来，我国民法学界也有不少学者提出应采“固有权说”的观点。【10】
三、立法模式比较——亲等继承制与亲系继承制之利弊分析
法定继承人分为配偶与血亲继承人两种，世界各国和地区在确定法定继承人的继承顺序时，除配偶外，对血亲继承人的继承顺序的划分方法大致分为亲等继承制、亲系继承制和兼采亲等继承与亲系继承制三种。
（一）亲等继承制
亲等继承制是指在遗产继承中采用以亲等作为继承顺序确定依据的继承制度。其特点在于同一亲等的人数总是有限的，只要限制了亲等范围，就限制了同一顺序参加遗产继承的人数。【11】同时，同一亲等的亲属，其相互密切联系程度也相同，应当把他们列为同一顺序继承人。而不同亲等的亲属，其与死者生活的密切程度往往有所差别。中国、越南、蒙古、俄罗斯、伊朗等国家即采此立法例。如《越南民法典》第679条规定，第一顺序继承人为夫妻、一亲等的父母（生父母、养父母）、子女（生子女、养子女）；第二顺序继承人为二亲等的祖父母、外祖父母、同胞兄弟姐妹、孙子女、外孙子女；第三顺序继承人为三亲等的曾祖父母、外曾祖父母、亲伯叔舅姑姨、亲侄子女、亲外甥子女。【12】
（二）亲系继承制
亲系继承制是指以血缘关系的亲疏远近为依据，将血亲属划分为若干个亲系，以血缘关系近者为先的继承制度。即各亲系按照血缘关系的远近排列继承顺序，血缘关系越近的亲属，其继承顺序就越靠前。首先由死者自身的直系血亲卑亲属继承，后依次为父母系、祖父母系继承，依次类推。其缺陷在于：由于同一亲系中，继承人的人数无法限制，这就导致了其他亲系的继承人继承遗产的可能性减少。同时，在直系血亲中，虽然卑亲属与被继承人生活密切联系程度较低，也往往先于生活密切联系程度高的尊亲属而继承。【13】目前世界上采此例的国家比较多，德国、瑞士、奥地利、匈牙利、希腊以及美国的多数州均采此立法例。如《德国民法典》第1924条至1929条规定，第一顺序继承人为被继承人的直系血亲卑亲属；第二顺序继承人为被继承人的父母及父母的直系血亲卑亲属；第三顺序继承人为被继承人的祖父母和外祖父母及其直系血亲卑亲属；第四顺序继承人为被继承人的曾祖父母和外曾祖父母及其直系血亲卑亲属；第五顺序和更远顺序继承人为被继承人亲等更远的亲属及其直系血亲卑亲属。【14】
（三）亲等与亲系结合制
亲等与亲系结合制是指亲等继承与亲系继承相结合的继承制度，也称准亲等继承制。它是指除自身的直系血亲卑亲属按亲系继承外，其余血亲均按亲等继承来划分。目前有一些国家和地区采取亲系与亲等相结合的方法来确定继承顺序。例如我国台湾地区“民法典”第1138条规定，第一顺序继承人为被继承人的直系血亲卑亲属，第二顺序为父母，第三顺序为兄弟姐妹，第四顺序为祖父母。在上述继承人中，第一顺序按亲系继承，第二、三、四顺序均按亲等排列继承顺序，分别为直系血亲二亲等、旁系血亲二亲等和直系血亲三亲等。与这种立法例近似的国家还有加拿大、保加利亚等。这种划分方法的特点在于以亲系为优先确定继承顺序的同时，又以亲等作为划分依据来限制继承人的范围和数量。在继承开始后，首先由直系卑血亲继承，而直系卑血亲的继承又以亲等近者优先，没有直系卑血亲时，才发生第二顺序的继承。【15】
就我国而言，目前实行的是“亲等继承制”，但如前所述，“亲等继承制”有一定的局限性，究竟应当选择哪一种划分方法，人们有不同见解。有的学者主张坚持实行亲等继承制，认为亲等继承制较之亲系继承制有较多的优越性。除了有利于缩小法定继承人的范围以外，还有利于真正实现按照血亲关系的亲疏远近确定继承人，更符合公平原则。认为若采用亲系继承制就会造成被继承人的孙子女、曾孙子女、玄孙子女排斥死者的父母而优先继承遗产，这无论从血缘关系的亲疏远近，还是从权利义务关系的角度来看，显然是不公平的。【16】有的学者主张应以亲系继承制与亲等继承制相结合的制度来确定我国法定继承的顺序。以法定继承人的继承顺序以亲系为基础，除被继承人的直系卑亲属以外，旁系血亲的范围用一定的亲等加以限制，【17】由中国人民大学和中国社会科学院主持起草的民法典草案继承编采用亲等继承制。【18】西南政法大学张玉敏教授在《中国继承法立法建议稿》中将法定继承顺序设置为四个顺序，即第一顺序为子女及其晚辈直系血亲，第二顺序为父母，第三顺序为兄弟姐妹及其子女，第四顺序为祖父母（包括父系祖父母和母系祖父母），【19】采用的是亲系继承制与亲等继承制相结合的模式。笔者赞成亲系继承制与亲等继承制相结合的模式，建议对第一顺序继承人按亲系制划分，从第二顺序继承人开始按亲等制划分，以平衡各方的利益。对配偶则采用不固定继承顺序，而与任一继承顺序的继承人共同继承的模式。
四、完善我国法定继承制度的若干思考
（一）坚持尊重传统与习惯的立法原则
人类自进入阶级社会以来，私有财产就在近亲属之间流转。绝大多数国家法律都规定遗产由直系血亲继承，财产由上向下传递已成为人类社会约定俗成的规则。我国也不例外。我们在设计法律制度时，不能忽视我国从古至今沿袭而成的民间习惯、生活习俗和法律传统。【20】
（二）进一步明确法定继承的适用范围
我国《继承法》第27条规定了适用法定继承的五种情形，即：遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的；遗嘱继承人丧失继承权的；遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的；遗嘱无效部分所涉及的遗产；遗嘱未处分的遗产。但《继承法》的规定还不够全面，除了这五种情形之外，根据《继承法》第5条规定和司法实践来看，还有以下几种情况也应作为法定继承的适用情形：第一，被继承人生前没有立遗嘱的；第二，被继承人生前没有立遗赠扶养协议的；第三，受遗赠人丧失受遗赠权的。从总体上说，凡是公民生前未与他人签订遗赠扶养协议，也未立遗嘱处分遗产的，适用法定继承。【21】
（三）调整和扩大法定继承人的范围
首先，从国外情况来看，规定法定继承人范围较广的立法例主要包括：（1）法国。《法国民法典》规定的继承人的范围包括：子女及其直系卑血亲，直系尊血亲，兄弟姐妹或其直系卑血亲，其他六亲等以内的旁系血亲（但在死者有行为能力，也未被剥夺公民权时，十二亲等以内的旁系血亲有继承权）；配偶只有在死者未遗有有继承权的亲属或者仅遗有除兄弟姐妹或者兄弟姐妹的直系卑血亲以外的旁系血亲时，才能成为法定继承人。【22】（2）德国。《德国民法典》的规定几乎把涉及与死者有血亲关系的一切生存着的人都列入法定继承人的范围。包括：配偶，直系卑血亲，祖父母（包括外祖父母）及其直系卑血亲，曾祖父母及其直系卑血亲，高祖父母及其直系卑血亲。【23】（3）美国。美国《统一继承法典》规定的法定继承人的范围是：配偶，直系血亲卑亲属，父母，兄弟姐妹及其直系卑血亲，祖父母、外祖父母及其直系血亲卑亲属。（4）英国。英国的法定继承人范围是：配偶，子女及其直系卑血亲，父母，兄弟姐妹；祖父母、外祖父母，叔、伯、姑、舅、姨。（5）日本。《日本民法典》规定的法定继承人的范围是：配偶，子女，子女的直系卑血亲（为代位继承人），直系尊血亲，兄弟姐妹及其子女（为代位继承人）。【24】
其次，就我国港澳台地区来看，其法律规定的法定继承人范围都比大陆现行规定要宽得多。例如我国香港地区1971年《无遗嘱者遗产条例》第4条规定的法定继承人范围为配偶、妾，子女，父母，兄弟姐妹，侄子女、外甥子女，祖父母、外祖父母，伯、叔、姑、舅、姨。澳门地区民法典第1973条规定的法定继承人范围为配偶，直系卑血亲，直系尊血亲，与死者有事实婚姻关系之人，兄弟姐妹及其直系卑血亲，四亲等以内之其他旁系血亲。我国台湾地区“民法”第1138条规定的法定继承人范围为直系卑血亲，父母，兄弟姐妹，祖父母，配偶。【25】
综观有关国家和地区的立法，范围规定得比较宽的有：德国、瑞士、韩国、我国澳门、俄罗斯、阿根廷等；比较窄的有：中国、蒙古、越南等；宽窄居中的有：日本、英国、加拿大、意大利、希腊、美国等。【26】
在我国，现行《继承法》主要是以家庭结构和家庭个人财产这两个要素为前提来展开继承制度构建的。由于时代的发展变迁，近年来我国的家庭状况发生了很大变化。特别是随着我国计划生育政策的有效执行和人们家庭观念与生育观念的转变，家庭亲属关系日趋简单，独生子女家庭为代表的核心家庭成为家庭的主体，加上社会竞争与生存压力加大，现在的年轻人结婚和生育年龄普遍推迟，离婚率也居高不下，出现了单身贵族、不婚一族、丁克家庭，法定继承人的范围在事实上有缩小的趋势。如果继续坚持现行法所定范围之法定继承人，将导致无人继承之情形日渐增多，汶川地震使这一情形尤为突出。因此，在立法上有必要对法定继承人范围的现有规定予以重新审视，并适当扩大法定继承人的范围。笔者建议立法上应借鉴采用宽窄居中的立法例，结合我国实际加以完善。
1.将子女的直系卑血亲列入法定继承人范围。子女的直系卑血亲应当列入法定继承人的范围，并同时享有代位继承权。当其享有代位继承权时，适用代位继承；当其不享有代位继承权时，适用第一顺序继承的规定。这样也能够与《婚姻法》第28条关于祖孙之间的抚养与赡养义务的规定相协调，也符合被继承人希望把遗产留给后代的愿望。
2.将三亲等以内的其他旁系血亲列入法定继承人范围。三亲等以内的其他亲属包括被继承人的伯叔姑、舅父、姨母、侄子女、外甥子女等。虽然他们与子女等直系卑血亲相比，血缘关系更远些，也无法定义务，但他们与被继承人的关系较密切，有的还存在共同生活或者扶养关系。为了解决目前我国法定继承人范围过窄所产生的弊端，使可继承资源分配得更加适当，使物的效用得以充分发挥，也与国际接轨，将其列入法定继承人范围是明智的，符合中国传统文化和观念，有利于发挥人们创造财富的积极性。
3.取消丧偶儿媳、丧偶女婿的继承权。关于丧偶儿媳、丧偶女婿的继承权问题，是目前学界分歧比较大的一个问题，有肯定说、否定说和折中说三种观点。【27】笔者赞成否定说，因为丧偶儿媳与公婆之间、丧偶女婿与岳父母之间并非血亲关系，相互间并无法定赡养抚养义务，其发生的扶养关系不应成为发生法定继承的依据。因此，建议删除《继承法》第12条规定，明确丧偶儿媳对公婆或者丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，可适用“适当分给遗产”制度来实现其权利义务的一致。【28】这样，既兼顾了丧偶儿媳或者女婿的利益，也有利于维护私有财产在直系血亲和关系比较密切的近亲属中的流动和传承，同时，在丧偶儿媳或者女婿有子女代位继承的情况下，还可以避免导致“一支继承双份”的问题。
（四）加强对配偶继承权的保护
1.外国关于配偶继承权的立法例。关于配偶的继承权，各国法律明确规定予以确认和保护，但具体规定有二种立法例之分。第一种立法例规定配偶为当然继承人，但其继承顺序不固定，而是在继承时与其他继承人按一定比例获得应继份。例如德国、日本等绝大多数大陆法系国家和我国港澳台地区即采此例。【29】如《德国民法典》第1931条第1项和第2项分别规定：“被继承人的生存配偶有资格作为法定继承人，在和第一顺序直系血亲一起继承时，继承遗产的1/4，在和第二顺序直系血亲或祖父母、外祖父母一起继承时，继承遗产的一半。”“既无第一顺序直系血亲或第二顺序直系血亲，也无祖父母、外祖父母的，生存配偶获得全部遗产。”【30】《日本民法典》第890条规定：“被继承人的配偶，为当然继承人。”其配偶与被继承人的子女共同继承时，为同一顺位。《日本民法典》第900条第2款、第3款、第4款分别规定：“子女同配偶为继承人时，子女的继承份额与配偶的继承份额为各1/2；”“配偶同直系尊亲属为继承人时，配偶的继承份额为2/3；”“配偶同兄弟姐妹为继承人时，配偶的继承份额为3/4。”【31】第二种立法例规定配偶为某个固定顺序的继承人，并与同一顺序的其他继承人一同继承遗产。如我国和原《苏俄民法典》即采此立法例。同时，世界上绝大多数国家继承立法均规定配偶的继承份额高于其他第一顺序继承人。如美国继承法规定配偶的应继份额不少于全部遗产的1/2。《日本民法典》第900条规定：“一、子女同配偶为继承人时，子女的继承份额与配偶的继承份额为各1/2；二、配偶同直系尊亲属为继承人时，配偶的继承份额为2/3；直系尊亲属的继承份额为1/3；配偶同兄弟姐妹为继承人时，配偶的继承份额为3/4；兄弟姐妹的继承份额为1/4。”《瑞士民法典》第462规定，尚生存配偶有权继承：（1）与直系卑血亲共同继承时继承1/2遗产；（2）与父母系继承人共同继承时继承3/4遗产；（3）父母系亦无继承人时继承全部遗产。
2.我国香港地区关于配偶继承权的规定。我国香港地区《无遗嘱者遗产条例》规定：如果无遗嘱者死亡时，遗下配偶及第一继承顺序死者的子女的，首先应从遗产中拨出50万元，连同自去世之日起至遗产分配时止的利息，归配偶；剩余遗产的一半归配偶，另一半归死者的子女。此外，对配偶与第二顺序父母和第三顺序全血亲兄弟姐妹及其子女共同继承时，配偶的先取份额均分别作出了明确规定（即分别拨出100万元港币，连同相应的利息）。据此，配偶可与第一、二、三顺序法定继承人共同继承。配偶在分别与第一、二、三顺序法定继承人共同继承时，均有权就一定份额的遗产享有先取权，即应依法首先从遗产中拨出一定数额的遗产归配偶，然后配偶再与该应召顺序的血亲继承人对半分配遗产。【32】
3.我国的立法选择。笔者建议我国立法应参考外国和我国香港地区的立法例，对将配偶与子女、父母并列作为第一顺序继承人的规定进行适当修改。第一，坚持配偶继承顺序的优先性。即规定配偶为当然法定继承人，但不固定为某一顺序的继承人，而是在继承时与其他继承人按照一定比例获得应继份。这样可以平衡被继承人的配偶与被继承人的父母等双方的利益，在重视保护配偶的继承权的同时，也兼顾保护血亲继承人的利益。【33】第二，确认配偶继承份额的优先性。即规定配偶继承份额高于其他第一顺序继承人。明确配偶与不同顺序的血亲继承人共同继承时，其各自的法定应继份额。配偶与第一顺序继承人共同继承时，遗产按人数均分；与第二顺序继承人共同继承时，其应继份额为遗产的1/2；与第三、四顺序继承人共同继承时，其应继份额为遗产的2/3。【34】第三，引进配偶先取权制度。即立法上明确规定配偶的先取权。所谓先取权是指配偶除应得的继承份额外，还有权先行取得为满足日常生活需要的必需物品和特定财产。美国《统一继承法》规定，继承开始后，配偶有权先取得价值5000美元的宅院特留份和价值不超过3500美元的不受遗产债权人追索的豁免财产，如配偶系受被继承人扶养之人还可以从现款中取得合理的家庭特留份，以保证在遗产管理期间维持其生活。如死者留有和生存配偶共同所生的子女及其直系卑亲属或虽无直系卑亲属，但有父母时，配偶先取5万美元，而后继承剩余遗产的一半。如配偶和非自己所生的子女一起继承时仅得遗产的一半。死者无直系卑亲属和父母时，配偶得全部遗产。根据我国学者的研究，认为美国的这一规定与大陆继承法的两大原则性规定相违背：一是继承开始后，遗产归其他继承人共同共有，继承人不得任意占有、处分遗产；二是遗产分割一般只能在债务清偿完毕时才能进行的。因此，美国继承法的这一做法不能为我国接受。【35】而法国、德国、日本、瑞士等大陆法系多数国家和我国台湾地区“民法典”都规定：（1）配偶为法定继承人，但不参与继承顺位竞争；（2）无论是哪一个顺位继承人继承遗产，配偶都参与继承，并且其应继份要等于或者超过该顺位的其他继承人的应继份（如德国和我国台湾地区）。【36】
笔者倾向于参考和借鉴大陆法系多数国家的立法经验，在我国法律上确认配偶的先取权制度。因为配偶之间没有血缘关系，但他们是家庭的基础，血缘的源泉，相互间具有法定的相互扶养义务，经济依赖程度大。在一般情况下，夫妻共同生活的时间都比较长，对生存配偶在获取遗产方面加以特殊照顾，于情于理于法都是十分必要的。由于配偶先取权涉及各继承人的利益，根据我国大陆的实际，目前还不宜规定具体的先取份额，需要进一步的论证和配套规定，将来立法条件成熟时再规定具体的先取份额。因此，在制度设计上，笔者建议除了保留我国《继承法》第13条第3款关于“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分”的规定之外，还应明确规定：（1）配偶对遗产中供家庭日常使用的生活用品（如衣物、家具、首饰）或者有纪念意义的物品以及专归个人使用的物品享有先取权；（2）对遗产中其使用的生活用房享有用益权，直至死亡时为止。【37】这是针对被继承人死亡后，经常出现生存配偶（特别是再婚夫妻）被子女扫地出门的情况而考虑的。当继承开始的时候，被继承人的配偶没有自己的住房，或者还没有继承遗产中的房屋，其对该遗产中的房屋享有法定用益物权。如果被继承人死亡之前，因为尚生存的配偶一方的过错致使被继承人生前已经提出离婚请求的，则该配偶不享有上述权利。
（五）调整法定继承顺序
1.学界的不同观点。目前学术界对我国《继承法》的法定继承顺序是否应当调整，如何调整有不同认识和主张。有的学者认为继承顺序应当维持《继承法》原有的规定。理由是原规定符合中国国情。【38】但绝大多数学者认为现有继承顺序过少且不合理，应当调整。但对于如何调整和设置继承顺序，看法不一致。张玉敏教授主张“四顺序说”，认为我国法定继承应当按照下列顺序进行：第一顺序为子女及其晚辈直系血亲；第二顺序为父母；第三顺序为兄弟姐妹及其子女；第四顺序为祖父母和外祖父母。配偶不作为固定的第一顺序继承人，“配偶可以和任一顺序的血亲继承人共同继承”，同时，应规定配偶的先取特权。【39】此外，还认为按照现行《继承法》的规定，如果死者的父母、子女均已死亡或丧失继承权，且子女亦无直系卑血亲代位继承，丧偶儿媳和女婿则可能因其尽了主要赡养义务独享全部遗产，而将第二、三顺序的血亲继承人排除在外。这不符合世界各国均不承认姻亲继承权的立法通例，也不符合我国人民的继承习惯和感情。主张对丧偶儿媳和女婿可以作为法定继承人以外的人，适用酌给遗产制度来实现其权利义务的一致。【40】而郭明瑞教授等学者主张“三顺序说”，认为遗产应按照下列顺序继承：第一顺序为配偶、子女、父母；第二顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；第三顺序为四亲等以内的亲属。亲等近者优先。丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父、岳母尽了赠与赡养义务的，没有子女代位继承的，可作为第一顺序继承人。【41】也有的学者提出“五顺序说”，即第一顺序法定继承人为子女；第二顺序法定继承人为父母；第三顺序法定继承人为兄弟姐妹；第四顺序法定继承人为祖父母、外祖父母；第五顺序法定继承人为四亲等以内的其他旁系亲属。同时，在生存配偶继承顺序的立法例上，以“采纳无固定顺序的立法例为宜”。【42】配偶不列入固定顺序，其可以与任一顺序的继承人共同继承。并建议删除《继承法》第12条规定，明确丧偶儿媳对公婆或者丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，可适用适当分给遗产制度来实现其权利义务的一致。【43】
2.笔者的具体建议。笔者主张“四顺序说”，建议在我国《继承法》现有规定的基础上进行适当修改，将现有的“二顺序十种人”的规定，改为“四顺序十二种人”的规定。基本思路如下：
（1）将子女的直系卑血亲列为第一顺序法定继承人。
（2）将旁系血亲三亲等（即侄子女、外甥子女）列为第三顺序法定继承人。
（3）保留并调整父母、祖父母、外祖父母的继承顺序。
（4）将配偶的继承顺序由固定的第一顺序改为不固定顺序，即采纳无固定顺序的立法例，作为不固定顺序的法定继承人，其可以与任一顺序的继承人共同继承。同时，明确配偶与不同顺序的血亲继承人共同继承时，其各自的法定应继份额。配偶与第一顺序继承人共同继承时，遗产按人数均分；与第二顺序继承人共同继承时，其应继份额为遗产的1/2；与第三、四顺序继承人共同继承时，其应继份额为遗产的2/3。
这样，调整后的我国法定继承人的范围和顺序是：第一顺序：子女及其直系卑血亲；第二顺序：父母；第三顺序：兄弟姐妹及其直系卑血亲；第四顺序：祖父母、外祖父母。配偶作为不固定顺序的法定继承人，其可以与任一顺序的继承人共同继承。笔者之所以建议将父母列为第二顺序，是考虑到将父母与子女列为同一顺序和第一顺序法定继承人不符合我国历史形成直系卑血亲优于直系尊亲属和旁系血亲继承的传统习俗和民间习惯，也不符合被继承人意愿和继承的目的，同时也与国际惯例和我国港、澳、台地区的立法不符。此外，祖父母、外祖父母与兄弟姐妹同为二亲等血亲，之所以不把他们列为同一顺序，而是分别列为第三和第四顺序继承人，其目的与把父母列为第二顺序继承人的原因是一样的，即避免使遗产向更远的旁系血亲扩散。
（六）完善代位继承制度
在中国古代的历史上，虽无民法典，也无代位继承这个名词，但早在唐代就有了代位继承制度。《唐律疏议》中就有“兄弟亡者，子承父分”的规定；明律和大清律例（户律户役门立嫡子违法律）也有“妇人亡夫，无子守志者，合承夫分”的规定。1930年中华民国时期的民法典继承编，明确规定了被继承人的直系血亲卑亲属代位继承的制度。【44】
如前所述，我国目前对代位继承所采取的“代表权说”的立法立场是不可取的。而实际上，长期以来，我国民法学界也有不少学者提出应采“固有权说”的观点。【45】有学者早已指出，就国外立法来看，代位继承采用固有权说是一种趋势。【46】因此，在代位继承的性质上，笔者也主张我国应采“固有权说”。首先，“固有权说”在国外已有立法先例。代位继承在国外就叫作代袭继承或承祖继承，早在古罗马时代就已产生。现代各国绝大多数国家如德国、意大利、日本、瑞士、奥地利、保加利亚的民法典和我国台湾地区的“民法”均采用“固有权说”。如《意大利民法典》第467条规定：代位继承人因其父或其母不能继承或不想继承时，仍允许代位继承。《德国民法典》认为，代位继承人不仅可以是先死的继承人的代表，而且可以依自己所固有的权利而继承。《瑞士民法典》第541条第2项规定：丧失继承权的“无继承资格人的直系卑亲属，按无继承资格人先于被继承人死亡的情况，继承被继承人的财产。”其次，从代位继承权的本质上讲，它是代位继承人自身固有的权利。这种固有的继承权是法律直接赋予并由代位继承人所独自享有的。【47】我国《继承法》中规定的代位继承制度，实际上是作为法定继承制度的必要补充，它是一种特别的继承方式。在实质上，代位继承人其本身就是法定继承人范围以内的人，其继承权来自其孙子女或者外孙子女的身份，而不是其父母，只不过我国《继承法》未将其直接列入法定继承的某个顺序。
至于具体立法设计上，由于代位继承是基于亲系继承和按支（房）继承这两种制度，【48】因此，笔者建议立法上应当明确规定以下问题：
第一，明确规定代位继承人为法定继承人且按照“亲等近者优先”原则作为第一顺序法定继承人，其地位应当在被继承人的兄弟姐妹之前。这样，当其父母（即被代位人）还健在时，其所谓的继承权只是一种期待权。当其父母先于被继承人死亡时，其继承期待权就转化为既得权。只要被继承人的子女因死亡或者丧失继承权不能继承时，代位继承人就有权依据法律规定以其固有的权利进行代位继承，且这种代位继承权不受被代位人是否丧失继承权的限制和影响。被代位人的责任不应由代位继承人承担。
第二，若同一亲等的第一顺序法定继承人全部先于被继承人死亡或者丧失继承权的，只发生代位继承，不发生第二顺位的继承。被继承人的直系卑血亲应当按支（房）继承，而不应按代位继承人的人数均分。有特殊情况的除外。这样规定，既符合被继承人的意愿，有利于保护被继承人子女的直系卑亲属的继承利益，也能够充分发挥代位继承制度的作用，有利于立法目的的实现。
第三，代位继承的主体应限定于被继承人子女的直系卑血亲；代位继承不受辈分限制，但以亲等为序。
第四，丧失或者放弃对父母遗产继承权的继承人仍然享有代位继承权。
实践中，对于代位继承人丧失或者放弃对被代位人本身遗产继承权后，是否还可以作为代位继承人继承被继承人的遗产？人们有不同看法。笔者认为，从代位继承权的性质来分析，应当允许其代位继承被继承人的遗产。因为代位继承权是代位继承人自身固有的权利，不是其父母赋予的。其丧失或者放弃对父母遗产继承权，不能影响其对被继承人（即其祖父母或者外祖父母）的代位继承权。总之，只有采用“固有权说”才符合民法的基本原理和立法精神。
第二节 海峡两岸配偶继承权制度比较研究
我国《继承法》依据与被继承人的婚姻关系、血缘关系和扶养关系明确规定了继承人的范围、继承顺序等内容。从目前海峡两岸有关配偶继承权的有关规定来看，我国大陆与台湾地区的相关立法具有相同之处，又各具特色。
一、我国大陆与台湾地区配偶继承权的有关规定及其评析
我国大陆与台湾地区继承法均采取配偶继承与血亲继承并重的原则，【49】在确定继承人范围与顺序时，均以继承人与被继承人之间存在一定的身份关系以及身份关系的密切程度为依据。这种身份关系包括婚姻关系、血亲关系（含拟制血亲关系）和扶养关系，基本上与我国大陆和台湾地区当前一般家庭生活范围相适应。
（一）海峡两岸关于继承人范围与顺序制度的有关规定
1.关于继承人范围。根据大陆《继承法》第10条的规定，法定继承人范围包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。此外，对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿也享有继承权（参见大陆《继承法》第12条规定）。而根据台湾地区“民法”第1138条规定，法定继承人的范围包括配偶、直系血亲卑亲属、父母、兄弟姐妹、祖父母（包括外祖父母）。
2.关于继承人顺序。根据大陆《继承法》第10条和第12条的规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序为配偶、子女、父母，第二顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿，作为第一顺序继承人。根据台湾地区“民法”第1138条规定，法定继承人顺序分为两种情况：第一，血亲继承人均有各自相应独立的继承顺序，具体分为四个顺序，即第一顺序为直系血亲卑亲属；第二顺序为父母；第三顺序为兄弟姐妹；第四顺序为祖父母（包括外祖父母）。第二，配偶虽为法定继承人，但没有相应独立的继承顺序，而是可以与任何一个顺序的血亲继承人共同继承。当配偶与第一顺序继承人同为继承时，其应继份与其他继承人平均；当配偶与第二顺序继承人同为继承时，其应继份为遗产的1/2；当配偶与第三顺序继承人同为继承时，其应继份为遗产的1/2；当配偶与第四顺序继承人同为继承时，其应继份为遗产的2/3。如果无血亲继承人或所有血亲继承人全部抛弃继承或丧失继承权时，则被继承人的全部一次由配偶独自继承。【50】
（二）海峡两岸继承人范围与顺序制度的相同点
从目前两岸关于继承人范围与继承顺序的规定来看，具有一些共同点。主要体现在划分继承人范围和确定继承人继承顺序的原则和依据基本一致。即海峡两岸法律对法定继承均以特定的人身关系为前提；有关继承人的范围和顺序的确定，均实行配偶继承与血亲继承并重的原则，因此两岸所规定的继承人的范围基本一致，同时，继承主体严格限定在有扶养关系的家庭成员范围之内。
（三）海峡两岸继承人范围与顺序制度的不同点
从海峡两岸关于继承人范围与继承顺序的规定来看，也存在着比较大的差异。具体体现在以下几个方面：
1.血亲继承人的继承顺序的划分方法不同。大陆采用的是“亲等继承制”，而台湾地区采用的是“亲等与亲系结合制”。
2.继承人的具体范围存在差异。一是配偶的范围有所不同。海峡两岸现行婚姻家庭法均以一夫一妻制为原则，配偶作为继承人通常只有一人；而在台湾地区，1985年“民法”亲属编修订之前，重婚者如无其他无效原因，其婚姻并非无效，只是产生可请求撤销的效力。如果在继承开始前该重婚未被撤销的，则后妻仍属配偶，与前妻享有同等的继承权，在这种情况下就会产生数个配偶继承被继承人遗产的问题。二是关于配偶的继承权的规定由所差异。大陆《继承法》明确规定配偶为第一顺序法定继承人，且享有独立的继承权；在台湾地区“民法”中，配偶虽为法定继承人，但没有相应独立的继承顺序，而是与任何一个顺序的血亲继承人共同继承，且配偶与不同顺序继承人同为继承时，其应继份额也有所不同。
从总体上看，海峡两岸法定继承人范围与顺序的规定差异比较大，但各具特色。同时，台湾地区的一些规定更为完善与合理。例如，台湾地区四个继承顺序的立法设置比较合理；配偶不单独规定固定独立的顺序，而是与其他任何一个顺序的血亲继承人共同继承，确保了配偶继承份额的优先性等，值得我们在修订《继承法》时借鉴与参考。
二、完善我国配偶继承权制度的初步设想
1.坚持配偶继承顺序的优先性，并通过立法确认配偶继承份额的优先性。同时，引进配偶先取权制度。具体内容详见本章第1节。
2.如前所述，笔者建议将我国现行《继承法》规定的继承人“二顺序”扩大为“四顺序”，调整后的我国法定继承人的范围和顺序是：第一顺序：子女及其直系卑血亲；第二顺序：父母；第三顺序：兄弟姐妹及其直系卑血亲；第四顺序：祖父母、外祖父母。
3.将配偶的继承顺序由固定的第一顺序改为不固定顺序，建议参考我国台湾地区的立法例，即采纳无固定顺序的立法例，首先，将配偶作为不固定顺序的法定继承人，规定配偶可以与其他任一顺序的继承人共同继承。其次，明确规定当配偶与不同顺序的血亲继承人共同继承时，其各自的法定应继份额。第一，配偶与第一顺序继承人共同继承时，遗产按参与继承与遗产分配的人数均分；第二，配偶与第二顺序继承人共同继承时，其应继份额为遗产的1/2；第三，配偶与第三、四顺序继承人共同继承时，其应继份额为遗产的2/3。这样，就从立法上突出了配偶的继承地位与继承权，有利于对配偶继承权的法律保护，是符合我国《继承法》立法宗旨和我国国情需要的。
需要强调指出的是，本书这里所说的配偶，是指在被继承人死亡时与被继承人存在合法婚姻关系的人。与被继承人不具有合法婚姻关系的其他人，包括以“临时夫妻”名义共同生活的同居者、“性伴侣”、已有配偶却与他人公开以夫妻名义同居生活的重婚者、情人等，均不属于配偶关系，不能享有配偶继承权。
