第四节 鉴定
一、鉴定的概念
鉴定是法定证明方法之一，是指对案件调查处理过程遇到的专业技术性问题，由执法机关或当事人委托法定鉴定机构或鉴定人员运用专业知识和技术，依照法定程序予以鉴别判定的活动。鉴定机构，是指具有法定鉴定资格的中介组织。我国的鉴定机构大多设置在相关行政部门、大专院校或司法机关，如质检、财政、科技、公安、司法等部门和部分大专院校都设有与其管理教育领域或专业有关的鉴定机构。鉴定人，是指具有鉴定人资格，并依委托或鉴定机构指定对鉴定事项依法实施鉴定并做出判断结论的专业技术人员。鉴定人必须是经过专业训练，具备鉴定所需的专业技能和经验，并具有客观公正、尊重科学、尊重事实和专业精神的技术人员。鉴定实行鉴定人负责制度，鉴定人应当依法独立、客观、公正地实施鉴定并对鉴定结论负责。
鉴定人与证人不同。鉴定人以经过专门训练，具备某一专业技术，能够承担鉴定任务为条件，不以知道违法行为有关情况为条件；鉴定人依法适用回避制度，因而可以替代；一个证据材料由几个鉴定人鉴定的，可以共同讨论、共同得出结论、共同签名和承担责任，也可以各自签署自己的结论并对自己的结论承担责任。而证人以知道违法行为有关情况为条件，既不能回避，也不可替代，且对自己的证言承担责任。
二、鉴定的种类
行政处罚案件涉及的鉴定种类较多，但常见的主要有书证鉴定、物证鉴定、会计鉴定和痕迹鉴定等。
书证鉴定，也称笔迹鉴定，是指执法机关为了确认书证材料的真实性，委托鉴定机构运用笔迹检验的专门知识和技术，对书证材料的真伪所做的鉴定活动。实践中对涉案合同、发票、印章、信函和标志等书证材料的真实性不能确认时，可以通过鉴定对其形成时间、是否经过涂改、伪造等事项予以鉴定，以帮助调查人员确认书证材料的真伪或书证材料与当事人和违法行为之间的关联关系等。
物证鉴定，是指执法机关为了确认物证材料的真实性或属性等事项，委托鉴定机构对物证材料实施的鉴定活动。物证鉴定的目的，是对物证材料的真实性或属性作出判断，以帮助调查人员确认物证与当事人或违法行为之间的关联关系。随着科学技术的发展，造假、仿冒的技术含量非常高，只有通过物证鉴定，调查人员才能对物证材料涉及的专业技术性事项作出正确判断或认定。
会计鉴定，是指执法机关为了查明案件事实，委托鉴定机构对涉案会计核算资料实施的鉴别认定活动。当事人为了规避法律制裁和追逐高额利润而造假账、两本账、使用假发票、不按会计法规计账等现象屡见不鲜，但面对专业技术性很强的会计核算资料，调查人员很难对其真实性等专业技术性问题作出正确判断，只能借助于会计鉴定结论予以认定。与书证和物证鉴定客观性较强的特征相比，会计鉴定具有较强的主观性特征，因此，会计鉴定人员不仅应当对鉴定结论的客观性负责，更应当对鉴定程序的客观性负责，严格遵循职业道德和执业纪律，客观、公正、实事求是的作出鉴定结论。
痕迹鉴定，是指执法机关为了查明案件事实，委托鉴定机构对当事人实施违法行为时遗留在客观事物中的印迹实施的鉴定活动。如通过对作案工具、设备和违法场所留下的指纹、脚印等印痕的鉴定，帮助调查人员确认涉案人员和工具、设备等。
三、鉴定标准
鉴定标准，是指鉴定人员对送检样品作出鉴定结论时所依据的专业技术标准或规范。鉴定标准通常依下列次序确定：①国际标准；②国家标准；③行业或地方标准；④企业标准或鉴定事项所属专业领域多数专家认可的技术标准；⑤没有上述标准或技术规范的，可以采用当事人自己的技术标准或鉴定机构自行制定的技术标准或规范。
四、鉴定期限
我国法律、法规没有就鉴定期限作出规定，但《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二十一条规定：“鉴定期限是指决定受理委托鉴定之日起，到发出鉴定文书之日止的时间。一般的司法鉴定应当在30个工作日内完成；疑难的司法鉴定应当在60个工作日内完成。”根据这一规定，鉴定机构应当从受理委托之日起30个工作日内作出鉴定结论。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者检验过程需要较长时间的，应当在60个工作日内作出鉴定结论，但鉴定过程中补充样品或重新提取样品的时间除外。
五、鉴定样品
鉴定样品，是指委托人向鉴定机构提供的与鉴定事项有关的鉴定材料。鉴定样品是通过抽样取得的。所谓抽样，是指依法定程序和方法取得鉴定材料的活动。抽样的意义在于合理、科学地取得鉴定样品，保证鉴定样品具有充分的代表性，能够为鉴定机构作出鉴定结论提供充分的物质条件，从而在鉴定结论与鉴定样品所代表的种类物或证据材料之间建立起一种实证关系。鉴定样品的重要性决定了抽样程序与方法是否合法、科学，是鉴定结论是否合法有效的基本保证。
（一）确定抽样方法
抽样方法主要取决于鉴定方法，行政处罚案件常用的鉴定方法主要有全数鉴定和抽样鉴定两种。
全数鉴定，是指对需要鉴定的物品逐个单位物品地进行鉴定，并将单位物品的鉴定结果与该物品应当达到的法定标准进行比较，然后对该批物品是否合格，或那部分合格，那部分不合格作出鉴定结论的鉴定方法。全数鉴定因需时较长、成本较高而使其适用范围受到一定限制。
抽样鉴定，是指在批量物品中，随机抽取部分单位物品组成样品，依据对样品的鉴定结论对该样品所代表的种类物作出认定的鉴定方法。与全数鉴定相比，抽样鉴定时间短，成本低，比较适用行政处罚案件。由于行政处罚案件常用的鉴定方法是抽样鉴定，因此，常用的抽样方法主要是随机抽样法。
（二）随机抽样
随机，是等概率或均匀的意思。随机抽样，是指批量物品中任何单位物品被抽取的机会相等。随机抽样不是随便或任意抽样，抽样人员必须尊重规律，尊重科学，避免主观意志对抽样结果的影响，真正做到随机、等概率抽取样品，以保证样品的代表性。
随机抽样方法主要有四种：即随机数骰子抽样法、随机数表法、分层比例抽取法和随机数仪法。行政处罚案件通常采用随机数骰子抽样法和分层比例抽取法。无论哪一种抽样方法都具有很强的专业性、技术性和规范性，因此，抽样时应当注意下列事项：
1.必要和可能时应当委托专业人员抽样
执法机关和调查人员依法对涉案物品具有抽取样品的主体资格，只要熟悉抽样方法，可以自行抽样。但抽样毕竟是一项专业性、技术性和规范性很强的法律行为，为了保证鉴定结论的公正性、合法性和有效性，有条件和可能时应当委托专业鉴定人员到现场抽样为宜。
2.当事人应当在场
鉴定结论对案件事实和性质认定具有重要影响，因此，为方便当事人行使知情权和监督权，保证鉴定结论的公正性、合法性和有效性，抽样时当事人应当在场并对抽样过程和结果实施监督，抽样活动结束后，当事人应当在抽样笔录上签名或盖章，对抽样过程和结果予以确认。当事人不能到场的，可以委托代理人到场；当事人拒绝到场，也拒绝委托代理人到场的，调查人员不宜擅自抽取样品，应当邀请证人到场见证和监督抽样活动。证人见证抽样活动的情形有两种：
一是公证。当事人拒绝到场，也拒绝委托代理人到场的，可以邀请公证机构派员到场，由公证人员对抽样过程和结果实施全程监督，并出具公证文书。
二是邀请管段民警或社区（村组）工作人员作证。当事人拒绝到场，也拒绝委托代理人到场的，可以邀请管段民警或社区（村组）工作人员到场，对抽样过程和结果实施全程监督。一般情况下管段民警或社区（村组）工作人员应当到场履行配合义务，拒绝履行配合义务的，可以邀请有固定职业、居所、能够明辨是非和正确表达自己意志的其他人员2～3名到场作证。抽样活动结束后，见证人应当在抽样笔录上签名或盖章，以证明抽样过程与结果的合法性和公正性。抽样笔录应当清楚记载见证人的居住地、工作单位和联系方法等。
3.样品应当有备份
鉴于案件调查处理的复杂性和曲折性，为了保证案件调查处理的需要和当事人有效行使法律救济权利，通常应当抽取两份以上数量的样品，以备复检或重新鉴定时使用。
（三）样品管理
样品，是依据一定程序和方法从待鉴定物品中抽取，且能够代表待鉴定物品属性、结构或特征等整体情况的物品，是鉴定人员能够得出客观、科学的鉴定结论的物质保证，因此，为保证样品从抽取到进入鉴定程序整个过程的安全性，必须对样品采取以下管护措施：
1.封记
为保证样品安全和减少其他不必要的麻烦，抽样人员应当在当事人或见证人的监督下，用封条对样品予以封记。样品可以单件封记，也可以利用其他包装物（如纸箱）对样品进行包装，然后，对包装箱予以封记。调查人员抽样的，应当用加盖执法机关公章的专用封条封记；邀请鉴定人员抽样的，应当用加盖鉴定机构公章或鉴定人员签名或盖章的专用封条封记；公证人员到场公证的，应当用加盖公证机构公章的公证机构专用封条封记。封条应当粘贴牢靠、全面、严实。
封记的样品应当具备下列要件：一是封条应当标明封记单位、封记日期并加盖封记单位公章；情况紧急，没有条件在封条上加盖公章的，应当由抽样人员或调查人员签名或盖章。二是当事人应当在封条上签名或盖章；当事人拒绝到场，也拒绝委托代理人到场的，见证人应当在封条上签名或盖章。
2.加贴样品标记
为便于识别、运输和保管，应当对封记好的样品加贴样品标记。样品标记应当标明样品名称、品种、数量等基本情况和抽样时间、地点、编号等信息。
3.妥善保管
对封记好的样品，应当及时达达鉴定机构。备份由执法机关负责妥善保管，防止丢失、损坏或变质。
（四）制作抽样笔录
抽样笔录，是指由抽样人员制作的，记录抽样过程和结果的文字材料。为保证抽样结果的合法性和有效性，抽样人员应当现场制作抽样笔录。抽样笔录主要应当载明下列内容：一是抽样人员、抽样时间和抽样地点等；二是抽检物品的名称、品种、规格、数量、堆放情况等；三是抽样方法和抽样过程；四是样品名称、规格、数量、份数和封记情况；五是抽样人员、调查人员和当事人或见证人签名或盖章。
六、鉴定程序
（一）抽样
抽样，又称取样，是指调查人员或鉴定人员依法定程序和方法，取得鉴定物样品的活动。抽样主要是针对批量物品的，单位物品即使需要鉴定也不存在抽样问题。批量物品，是指达到一定数量的同品种、同规格、同型号、同批次的物品，如一批服装、一批食品或一批单据等等；单位物品，是指人们在生产生活中使用的单件物品，如一辆汽车、一台电视机或一张单据等等。
（二）委托
委托，是指执法机关将证据调查中遇到的专业技术性问题托付给鉴定机构鉴别认定的情形。委托，是鉴定程序的启动程序，执法机关应当向鉴定机构出具鉴定委托书，并提供鉴定所需的鉴定材料。鉴定委托书应当载明执法机关名称、鉴定机构名称、委托鉴定事项、内容、要求和鉴定事项的用途等。执法机关不得要求或暗示鉴定机构或鉴定人员按照委托人的意图或其他特定目的提供鉴定结论。鉴定材料包括检材和鉴定资料。检材是指与鉴定事项有关的生物材料和非生物材料；鉴定资料是指各种与鉴定事项有关的信息材料。执法机关应当向鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性与合法性负责。
（三）审查受理
鉴定机构应当认真细致地审查委托鉴定事项，对属于本机构鉴定业务范围，且鉴定事项、内容、要求合法和鉴定材料真实、完整、充分的应当受理；对不属于本机构鉴定业务范围的不予受理并说明理由；对鉴定材料不真实或不完整、不充分的，应当要求执法机关补充，执法机关补充齐全的，应当受理。否则，不予受理。
有下列情形之一的鉴定委托，鉴定机构不得受理：一是委托鉴定事项超出本机构鉴定业务范围和技术条件或能力的；二是鉴定材料不真实或不完整、不充分或取得方式不合法的；三是鉴定目的或鉴定结论的用途不合法或违背社会公德的；四是鉴定要求不符合鉴定职业或鉴定技术规范的等。鉴定机构对不予受理的，应当向委托人说明不予受理的理由并退回鉴定材料。
（四）指定鉴定人员
鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定两名以上具有该鉴定事项执业资格的鉴定人员负责鉴定，对疑难、复杂或特殊鉴定事项，可以指定多名鉴定人员负责鉴定。
鉴定人员或其近亲属与鉴定委托人或鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正鉴定的应当回避。鉴定人员自行提出回避和鉴定委托人、当事人要求鉴定人员回避的，都应当向鉴定机构提出回避申请，由鉴定机构决定是否回避。鉴定委托人和当事人对鉴定机构是否回避的决定有异议的，可以撤销委托。
（五）送样
送样，是指将已经封记好的样品送达鉴定机构的情形。送样方式应当根据具体情况而定，可以邮寄、托运，也可以直接送达，且以直接送达为宜。送样是鉴定程序中的重要环节，无论采取哪一种送样方式，送样人员都应当认真负责地将样品安全送达鉴定机构，既要保证样品的安全性和可识别性，也要保证送样程序的合法性和有效性。
直接送达的，应当由两名以上送样人员（抽样人员或调查人员）会同当事人或其委托代理人将样品送达鉴定机构。送样人员接受样品后，样品的保管责任也随之由送样人员承担。为了明确责任，保证样品在运送途中的安全，送样人员应当制作送样笔录。送样笔录主要应当载明下列内容：一是送样人员、送样日期、送样形式（公路、铁路或航空等）、送样路线（途经主要站点）等；二是样品在途中的保管运行情况（如负责样品保管的值班人员姓名、时段等）；三是样品到达鉴定机构的时间和鉴定机构受理情况；四是验封人员姓名和验封情况等；五是送样人员、当事人和受理人员或验封人员签名或盖章。
当事人拒绝送样，也拒绝委托代理人送样的，应当在送样笔录中详细记录其拒绝送样的具体情形和理由。
（六）验封
验封，是指样品送达鉴定机构后，由鉴定人员按照鉴定作业标准或规范，对样品封记和样品是否完好等情况进行的检查验收活动。验封的目的，是查验样品在封记之后，验封之前的这段时间内是否出现过意外，如封条是否完好、样品数量是否减少或是否出现其他意外情况等。只有经专业鉴定人员检查验收，确认“封记、样品完好”，样品才能进入鉴定程序。
经验封样品完好无损的，鉴定机构应当及时受理，并向送样人员出具样品受理书。样品受理书应当详细记载送样人员、样品到达时间、验封人员、验封情况等内容，并注明“经验封，样品完好无损”的字样。验封人员和送样人员应当在样品受理书上签名或盖章。对样品封记受到损坏，难以确认样品是否完好的不予受理，但应当出具不予受理的法律文书并说明不予受理的理由。
（七）鉴定
鉴定人员受理样品后，应当严格依据科学实验和检测等技术操作规范对样品进行鉴定，并依据鉴定结果和鉴定标准客观公正地作出鉴定结论。
（八）作出鉴定结论
鉴定作业结束后，鉴定人员应当依据鉴定结果和鉴定标准，对送检样品作出的具有法律效力的结论性意见。
（九）制作鉴定实录
鉴定实录，是鉴定人员对鉴定过程所作的实时记录，目的在于证明鉴定过程和鉴定人员技术操作的合法性和规范性。鉴定实录应当以文字记录为主，以录音、录像和拍照为辅，鉴定人员应当在鉴定实录上签名或盖章确认。鉴定实录的内容应当客观、准确、完整、清晰。鉴定机构对鉴定实录及其辅助资料应当妥善保存，以备查证。
七、鉴定的特殊情形
（一）补充鉴定
补充鉴定，是指执法机关在委托鉴定事项的基础上追加鉴定材料或鉴定事项、鉴定要求的情形。补充鉴定是已委托鉴定的组成部分，不是重新委托鉴定。补充鉴定应当以书面形式提出申请，并就补充鉴定的相关事项作出具体说明。有下列情形之一的应当补充鉴定：一是委托鉴定事项、内容或要求有遗漏，需要增加新的鉴定事项、内容或要求的；二是委托人又提供或补充了新的鉴定材料；三是其他需要补充鉴定的情形。
（二）重新鉴定
重新鉴定，是指就同一鉴定事项再次实施的鉴定。重新鉴定是相对于第一次鉴定而言的，重新鉴定可以由执法机关主张，也可以由当事人主张。有下列情形之一的应当重新鉴定：一是鉴定事项超出原鉴定机构的业务范围或技术能力；二是原鉴定人员不具备从事委托鉴定事项的执业资格；三是原鉴定人员按规定应当回避而没有回避；四是鉴定程序违法或鉴定结论依据不足；五是执法机关或当事人对原鉴定机构出具的鉴定结论有异议，并能提出合法的异议理由；六是其他需要重新鉴定的情形。
重新鉴定有两种情形，一是由原鉴定机构重新鉴定。如因原鉴定人员未回避导致的重新鉴定，可以委托原鉴定机构重新指定鉴定人员鉴定，原鉴定人员和为原鉴定结论提供过咨询意见的专家应当回避。二是委托新的鉴定机构鉴定。原则上，重新鉴定应当委托原鉴定机构以外的其他法定鉴定机构鉴定，且受托鉴定机构的资质条件应当高于原鉴定机构。
（三）终止鉴定
终止鉴定，是指鉴定活动尚未完成之前停止鉴定活动的情形。终止鉴定可以由委托人主张，也可以由鉴定机构主张。终止鉴定的，主张终止鉴定的一方应当以书面形式通知另一方，并详细说明终止鉴定的理由。有下列情形之一的可以终止鉴定：一是委托人撤销委托或要求终止鉴定的；二是鉴定人员发现委托鉴定事项或鉴定事项的用途不合法或违背社会公共道德的；三是鉴定材料不真实，或取得方式不合法的；四是鉴定材料不完整、不充分或已耗尽、损坏，委托人不能或拒绝补充提供鉴定材料的；五是鉴定要求或完成鉴定所需要的技术超出鉴定机构的技术条件和鉴定能力的；六是委托人不履行配合义务，鉴定无法继续进行的；七是因不可抗力鉴定无法继续进行的。
（四）复核
复核，是指鉴定事项完成后，鉴定机构指定专人对鉴定程序、技术标准或规范和鉴定结论的合法性、有效性和准确性进行的复查核实活动。复核人员对复核过程发现的问题，应当坚决予以纠正，以保证鉴定结论的准确性、有效性和合法性。对重大、复杂、疑难或特殊鉴定事项，必要时应当提请鉴定机构的主管部门或鉴定行业协会组织专家对鉴定结论进行复核。
八、商标专用权人对侵权商品的鉴别认定
近年来，仿冒知名、著名和驰名商标（俗称“傍名牌”）的情形非常严重，除执法机关发现并依法查处外，很多知名、著名和驰名商标专用权人（以下称商标权人）自己成立专门机构或委托所谓信息咨询类公司（以下称“打假公司”）通过市场调查发现和追踪侵权商品生产流通情报信息，再向执法机关举报，由执法机关依法查处。为了节约执法成本，及时认定侵权商品，执法机关通常依据商标权人对涉嫌侵权商品真伪（即涉嫌侵权商品是不是商标权人自己生产）的鉴别结论认定侵权商品。由于商标权人与案件处理结果有利害关系，且法律法规对鉴别结论的法律效力没有具体规定，因此，执法机关审查运用商标权人对涉嫌侵权商品作出的鉴别结论时应当注意下列问题：
（一）明确鉴别结论的证据属性
关于鉴别结论的证据属性有以下几种不同观点：一种观点认为鉴别结论等同于鉴定结论。主要理由是《行政诉讼证据规定》第六十三条第（四）项关于“法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论”的规定，认为该规定中的“其他鉴定部门的鉴定结论”应当包括商标权人作出的鉴别结论。另一种观点认为鉴别结论属于受害人陈述的范畴。理由是侵权商品必然仿冒商标权人的产品，挤占商标权人的市场份额，侵害的特定对象是商标权人，因此，商标权人作出的鉴别结论应属于受害人陈述的范畴。还有观点认为鉴别结论是证人证言。理由是商标权人有能力和条件鉴别认定侵权商品的真伪，也有义务作证，因此，鉴别结论理应属于证人证言的范畴。
上述观点虽各有道理，但说服力不足。只有将鉴别结论与鉴定结论、受害人陈述和证人证言进行比较分析，才能清晰认识其证据属性。
鉴别结论与鉴定结论有下列区别：一是主体的法律属性不同。鉴定结论只能由法定鉴定机构和鉴定人员作出，鉴定主体具有法定性，而商标权人的鉴定主体不具有法定性。二是证据效力不同。鉴定结论属于法定证据，效力具有法定性，有相反证据足以推翻的除外，而鉴别结论不是法定证据，效力不具有法定性，执法机关可采纳，也可不采纳。因此，商标权人对涉嫌侵权商品作出的认定结论应称为“鉴别结论”，不能称为“鉴定结论”。
鉴别结论与受害人陈述的区别主要在于内容不同。受害人陈述的内容包括违法行为给其造成人身或财产损害的具体情况，而鉴别结论不包括违法行为给商标权人造成损害的具体情况。
相比而言，鉴别结论与证人证言具有共性。证人证言是知道违法行为有关情况的人，向执法机关提供的关于违法行为有关情况的言词证据。知道违法行为有关情况的人有义务向执法机关提供证据，而商标权人既有条件和能力对涉嫌侵权商品的真伪作出鉴别结论，也有义务就涉嫌侵权商品的真伪向执法机关提供鉴别认定意见，因此，鉴别结论应当属于证人证言的范畴。
（二）鉴别结论仅就侵权商品是不是商标权人生产的作出认定
商标权人经过技术鉴定或根据侵权商品的商标标志、包装装潢和内在品质等因素，仅就鉴别样品是不是自己生产的作出认定，认定结论的法律效力仅表明鉴别样品代表的涉嫌侵权商品“是”或“不是”商标权人生产的。
（三）商标权人对鉴别结论承担法律责任
无论是执法机关委托还是商标权人自愿鉴别认定，商标权人必须对鉴别结论承担法律责任，因此，无论委托还是自愿，执法机关都有义务明确告知商标权人对自己作出的鉴别结论承担法律责任。
（四）鉴别结论的形式和取得方式应当合法
鉴别结论必须是书面形式，不能是口头或音像形式。目前，执法机关通常采用传真、电子邮件、传输扫描件等方式取得鉴别结论，这类取得方式是有瑕疵的。正确方式是：商标权人与执法机关在一地的，由商标权人直接向执法机关提供；商标权人与执法机关不在一地的，一是由商标权人在执法机关所在地的代理人或专营机构直接向执法机关提供；二是调查人员亲赴商标权人所在地取得；三是委托商标权人所在地的执法机关代为取得。
（五）谨慎审查运用
鉴别结论是商标权人就鉴别样品是不是自己生产所作的结论性意见，商标权人应当对此承担法律责任，因此，从理论上讲，鉴别结论应当具有客观真实性，执法机关以此为据查处生产销售侵权商品的违法行为不会有任何风险。但实践中有时会出现例外，如商标权人先举报打假，并出具鉴别结论之后，在利益驱动下又与生产销售侵权商品的当事人私下达成交易，由当事人适当赔偿商标权人的经济损失，商标权人不再追究其侵权责任，有的甚至承认侵权商品是自己生产的，从而给案件调查处理造成麻烦。为了防止出现此类情况后的被动局面或风险，执法机关对鉴别结论应当谨慎审查运用，与其他证据结合运用更为稳妥，防止商标权人推翻鉴别结论。
当然，商标权人在向执法机关举报之后，仍然可以与当事人协商解决民事侵权责任纠纷，但不得推翻自己出具的鉴别结论。对推翻鉴别结论的，执法机关应当依法追究其相应的法律责任。理由有以下几点：一是推翻鉴别结论的行为侵害了消费者的合法权益。商标权人推翻自己出具的鉴别结论，等于承认侵权商品是自己生产的，使侵权商品与被侵权商品一样具有了合法性，从而使消费者的合法权益受到必然侵害。二是违反了《商标法》关于商标许可使用的具体规定。根据《商标法》的有关规定，商标许可使用必须是事前的，不能是事后追认的，而且，许可使用必须订立商标许可使用合同，并到国家商标局备案后，商标许可使用行为才是合法有效的。三是推翻鉴别结论的行为帮助当事人逃脱法律制裁。商标权人推翻鉴别结论不仅让当事人轻易逃脱法律制裁，而且可能给执法机关带来潜在风险。
（六）商标权人对案件处理结果享有知情权和监督权
商标权人作为举报人和受害人，对案件处理结果依法享有知情权和监督权，执法机关应当予以尊重和维护。为此，执法机关作出行政处罚决定后，应当主动将行政处罚决定书副本送达商标权人，以便商标权人知晓案件处理结果。商标权人对案件处理结果有异议的，可以依法行使监督权。
实践中由于举报行为通常是由商标权人委托打假公司实施的，打假公司为了取得报酬，需要掌握执法机关查封或查扣、没收和销毁侵权商品的具体情况，并向执法机关提出复制查封或查扣、没收和销毁财物清单等证据材料的要求。对这类要求既不能一概拒绝，也不能一概满足，要具体情况具体分析和对待。合理要求应当予以满足，如关于查封或查扣、没收和销毁侵权商品的名称、品种、数量方面的要求是合理的，应当予以满足，但应当制作成数据统计或情况说明等普通公文，加盖公章后送达打假公司，不应当送达查封或查扣、没收、销毁清单副本或复制件。对超出此范围的不合理要求原则上不能满足。理由主要有两点：一是无论商标权人还是打假公司，原则上满足其要求应当以其充分行使知情权和监督权为限；二是不能因为满足商标权人的知情权和监督权而侵害当事人的合法权益，因为有些证据材料涉及当事人的商业秘密，执法机关在维护商标权人合法权益的同时，还必须考虑对当事人合法权益的合理维护。
第五节 证据确认
证据确认，是指证据提供人通过签名或盖章等形式对自己提供的证据和提供证据的行为予以认可的意思表示。证据确认的目的是解决证据来源的合法性问题，是证据材料获得证据能力的法定要件，未经确认的证据因来源难以判断，其合法性和有效性也就无从谈起。
我国还没有制定证据法，其他法律法规关于证据确认的规定较少且比较分散。实践中确认证据的方式方法多种多样，有些是法定或司法解释规定的，有些是从实践中形成的。由于证据确认的目的是解决证据来源的合法性问题，因此，只要能够实现这一目的且不损害证据提供人合法权益和不违背证据提供人意愿的情况下，可根据证据形式和内容等具体情况，选择适用证据确认的方式方法。
一、书证确认
（一）书证的确认方式
1.在书证材料本身的空白处确认
书证材料的空白处是确认书证的最佳位置，可以使证据确认与书证融为一体，增强书证的整体性。因此，书证材料本身有空白的，应当在书证材料的空白处确认。
2.在证据提取单上确认
证据提取单，是指专门用于粘贴固定书证材料的制式空白文书。书证材料本身没有空白的，调查人员应当将书证材料粘贴固定在证据提取单上，并在证据提取单上确认证据。
3.制作书证确认书
书证确认书，是指由调查人员制作的，专门用于确认书证材料的法律文书。当书证材料来源复杂或难以采用上述方式确认时，调查人员应当制作书证确认书。书证确认书应当与书证材料统一编页，证据提供人和调查人员应当在书证确认书上签名或盖章。
书证确认书应当载明下列内容：①证据名称（全称，不得使用简称或别称）；②证据提供人、证据提取时间和地点；③证据种类（即原件还是复制件）；④证据内容摘要；⑤证据件数、页数；⑥需要说明的其他事项；⑦证据提供人签名或盖章；⑧调查人员签名；⑨书证确认书的制作时间等。
（二）书证的确认方法
1.原件的确认方法
原件，是书证制作者最初制作的原始文本，证据提供人应当在原件或证据提取单上签名或盖章，并注明原件的来源；调查人员应当在原件或证据提取单上签名，并注明书证提供人、提取时间和提取地点等相关情况。
2.复制件的确认方法
复制件，是以原件为依据且在不改变原件形式和内容的前提下，采取复印、抄录、拍照等方法制作的书证材料，应采用下列方式确认：复制件由证据提供人制作的，证据提供人应当在复制件或证据提取单上注明“经核对与原件无误”字样，并注明原件提供者、复制件的制作时间、地点和制作人员等情况后签名或盖章；调查人员应当在复制件或证据提取单上签名。复制件由调查人员制作的，原件提供人应当对复制件进行认真审查核实，无异议后在复制件或证据提取单上注明“经核对与原件无误”字样，并签名或盖章。调查人员应当在复制件或证据提取单上签名，并注明原件提供人、复制件的制作时间、地点和制作人员等情况。
注明原件提供人、复制件制作时间、制作地点和制作人的意义主要有三个方面：一是表明复制件来源的合法性；二是补强复制件的证据效力；三是当案件调查处理需要时，为查阅原件提供指引。
二、物证确认
与书证相比，物证确认有一定的困难，因为很多物证材料本身没有可以签名或盖章的条件，因此，应当根据物证材料的具体情况采取不同的确认方法。
（一）实体物证的确认
物证材料本身有签名或盖章条件的，在物证材料上签名或盖章是物证确认的最佳方法，但签名必须使用钢笔和碳素笔，不能用刀刻等具有破坏性的方法签名。物证材料是复制品的，证据提供人在签名或盖章的同时，还必须注明“经核对与原物无误”字样。无论是原物还是复制品，调查人员都应当在物证材料上签名，并注明证据提供人、证据提取时间、地点和复制品的制作时间、地点和复制人员等等。
物证材料本身没有签名或盖章条件的，应当制作物证确认书。证据提供人和调查人员应当在物证确认书上签名或盖章。物证确认书应当载明下列内容：①物证材料的名称、规格、型号、质量、数量等具体情况；②证据提供人、证据提取时间和地点；③物证材料的种类（即原物还是复制品）；④物证材料的外部形态、属性和特征；⑤需要说明的其他事项；⑥证据提供人签名或盖章；⑦调查人员签名；⑧确认书制作时间等。
（二）替代物证的确认
替代物证，是指照片、图形、录像等能够代替实体物证的证据。在收集原物、复制品有困难的情况下，可以收集照片、图形等替代物证。一般情况下，替代物证本身具备了与书证材料相同的确认条件，因此，照片、图形等替代物证可以采用书证确认方法确认。
三、言词证据的确认
证据提供人对言词证据的确认从形式上看，是满足法律对言词证据的形式要求，而本质上却是证据提供人对自己提供的言词证据所作的进一步认可或肯定。言词证据的确认方法应当根据具体情况而定，书面形式的应当依书证确认方法确认；录音录像形式的既可以在录音录像时一并录入“上述内容由本人陈述”之类的内容予以确认，也可以制作证据确认书予以确认；口头形式应当按照询问笔录确认。
四、音像证据的确认
音像证据的确认方法应当根据具体情况而定，只要能够证明音像证据来源或出处的方法都是可以的。一是利用音像证据原始载体本身的条件确认，如在当事人、证人录音陈述的结尾录入“以上内容由本人口述”等内容；二是利用证据确认书的形式确认。
五、现场检查笔录的确认
现场检查笔录制作完成后，应当交由当事人审查核实，核实无误的，当事人应当在最后一页注明“共N页；已看过，内容属实”等字样，并在每一页的下端签名或盖章，对笔录中的数据和修改处加按手印或盖章；调查人员应当在现场检查笔录的最后一页签名。无论当事人还是调查人员，确认证据的签名必须手写，事前打印在笔录纸上的姓名原则上无效。
一般情况下，对现场检查笔录采取上述方法确认就可以了，但有的调查人员还将现场检查笔录逐页错边叠放，让当事人在错边处再骑缝按手印或盖章。这种方法与在现场检查笔录的每一页签名或盖章具有同等效力，两种方法取其一即可，无需兼用。
六、鉴定结论的确认
鉴定结论应当由鉴定人员签名或盖章，并注明各自的技术职称和附鉴定人员的执业资格证明复印件，并由鉴定机构盖章。鉴定人员分别作出不同结论的，应当在各自的结论项下签名或盖章。
七、其他证据确认方法
其他证据确认方法主要有以下几种，且对各种证据都适用。一是制作证据取得笔录；二是公证；三是制作询问笔录、现场检查笔录时，对其他证据的来源、取得和制作情况予以说明和印证。
