非常感谢邀请我来与知名法学家一起讨论行政审批制度改革问题。这个改革我以前曾参与过，经济学界我比较早提出这个问题。过去几年比较令人失望，原来行政审批制度改革中已经废除的一些审批，后来改头换面，全部恢复了。李克强上来后又发起新的一轮改革，决心很大，效果如何我们拭目以待，听其言，观其行。
审批制改革事关法治社会的建设
第一个问题，我们需要从法治社会建设的角度看待审批制改革。现在，中国建设法治社会，大家已经形成了共识，但有几个问题与今天讨论的审批制度改革有关，认识上可能不一定很清楚。没有审批制改革，就不可能有法治社会。
第一，怎么防止人定法对天理（自然法）的违反？一讲到法治，很多人理解就是“有法可依，违法必究”，以为这就是法治。我觉得这只讲到法治的后一部分，法治的前一部分是法律本身必须符合天理。
“天理”是中国传统的说法，在西方叫“自然法”。也就是说，法律本身背后有一个最高原则，这个原则不能违反，如果违反了这个原则就不能叫法治，这点非常重要。现在包括行政审批制度，很多东西是用法律来规范，但如果这个法律与天理不符、与自然法的精神不符，这样的法治充其量只是秦始皇的那种“法制”，不是我们现在讲的真正意义上的“法治”，用过去的概念，就是“刀治”，不是“水治”。我上个月在合肥有一个演讲，专门讨论人定法违反天理的问题。现在有不少法律和司法审判是违反天理的，包括非法集资罪，还有最近审判的夏俊峰案。现在的审批制，政府权力都会用法律形式固定下来，这非常糟糕，但“冠冕堂皇”，说这就是“法治”。这样制定的法律本身，并不能为政府的审批权提供正当性，这是我们必须记住的一点。
第二，怎么防止公权对私权的侵害？今天是一个公法论坛，我不是法理学家，但我想这个问题非常重要。哪些权利本来是属于个人的，哪些权力是属于政府的？政府拥有的权力是公权，但公权本身的存在是为了私权，如果公权不能保护私权，那公权毫无价值，要公权干什么？我们的情况是，公权不仅不保护私权，反而把私权给公权化了，也就是把很多本该属于个人的权利收归于政府。“私权公权化”，这是审批制、许可制的一个基本特点，它剥夺了本来属于个人的基本权利，然后将其变成政府的权力，再由政府通过各种审批办法授权某些人，这样，通过审批制这个中间环节把公民的基本“权利”转变成少数人的“特权”，由此引起了严重的腐败和寻租行为。
谈到腐败问题，有必要区分两种不同类型的腐败。一类是与私权的赎买相关的腐败，也就是说，一部分私权被公权化后，本来我有权利做的事情，现在政府不让我做，我只有通过贿赂政府官员，才能赎回这个权利。这种贿赂类似交给绑架者的“赎金”。另外一类腐败是公权本身的腐败，比如司法不公，通过贿赂的方式得到对自己有利的判决等，这是公权本身的滥用。上世纪八九十年代很多腐败是私权被公有化后，再去赎买私权的过程，所以腐败过程与经济增长变成了共存的现象。当时如果不用这个方式赎买回私权，乡镇企业、私有企业都做不起来，中国经济就没法发展。现在的腐败，更多转向了对公权本身的滥用，包括买官卖官、司法不公等。这样的腐败不仅是不正义、不道德的，而且也严重伤害经济效率。
第三，怎么防止刑法对民法的入侵？刑法和民法是有分工的，人类的很多事情是通过民法和基本的社会规范解决的，包括中国传统上讲的“礼”。我们中国刑法侵入民法是很严重的问题，特别值得一提的是最近高法和高检有关诽谤罪的司法解释，这一司法解释既有刑法入侵民法的问题，又有刑法程序的滥用。本来，比如你诬陷我或者诽谤我，我可以去告你，严重的可以变成刑事问题，但以自诉为主。中国的实际情况是，普通人被诽谤，民事不给你解决，普通人去报案，警察局首先问你是否为人大代表、政协委员，如果不是就很难立案，即使立案也未必给你调查，所以司法上有特权。
但现在，如果你对官员说三道四，很可能就全变成了刑事犯罪。审批制的有些东西实际上是刑法对民法的入侵。像融资方面的事情，本来融资是一种个人权利，融资合同的纠纷是民事问题，你投资我了，我违约了，还不上你的钱，是民事问题，你告我就是了。即使受骗，一般性受骗也是民事问题。但我们通过一个“非法集资罪”，把融资中的民事问题，变成了刑事问题，又总是把它与“诈骗”联系在一起。民间集资，一旦资金还不上，就变成了“集资诈骗罪”，如此掩盖了很多本属于民事的问题，不仅给资金的流动设置了许多障碍，也给一些机会主义行为提供了方便。
第四，如何防止法律对社会规范的入侵，对道德的伤害？与法律相比，社会规范和道德规则具有更大的灵活性，这种灵活性对社会和谐是非常重要的，因为社会生活错综复杂，在特殊情况下甚至允许人们违反正常情况下必须遵守的规则。我们国家现在有一种不好的倾向，就是试图用法律去规范本来应该由社会规范和道德管辖的行为。比如说，前一段时间全国人大将儿女回家看父母的要求写入法律，我个人认为这是一种对人类感情的亵渎，有了这样的法律，似乎人们孝敬父母是为了不受法律的惩罚，老年人只有感谢政府了，这是非常不好的。审批制的一些逻辑也与此类似，我们后面会讲到。
第五，如何防止行政对司法的侵害？行政权对司法权的侵害，是我们现行制度的一个基本特征。在这样的制度下，司法没有真正的独立性，不可能有真正的司法公正，我们刚才讲的好多问题，包括公权侵害私权的问题，就一定会出现。“事前审批”替代“事后审判”，在许多情况下实际上是行政权对司法权的侵害。
这是我讲的第一个问题，建设法治社会面临的挑战，这些挑战与我们讨论的行政审批制度密切相关。
行政审批制的历史
第二个问题，我想简单回顾一下行政审批制度的历史。刚才应老师已经讲了近代审批制出现的一部分历史，但就我所知，行政审批的历史、许可制的历史比这些要早得多，它最早不是出现于后资本主义时代，而是出现于前资本主义时代。西方早期的重商主义时代是审批制最泛滥的时代，做什么都要政府批准，都要国王授权。比如，法国大革命之前，法国政府对农民地里种什么庄稼、使用什么技术，都有严格规定。法国政府对工商业活动的限制就更多。事实上，除非得到国王的批准，否则一切都是被禁止的，违者会受到严厉惩罚。比如17世纪下半叶至18世纪中叶，法国曾处决了上万个商人，他们的罪状是进口和制造了棉纺织品，违反了路易十四时代财政部长Jean-Baptiste Colbert制定的产业和贸易政策。
大致来说，19世纪50年代之前，无论美国、英国、法国，成立公司都是特权，不是权利。如你要成立一个公司，要得到国王、国会的授权，也就是说每一个公司都是特许的。比如东印度公司，无论是英国的还是荷兰的，都有一个授权的期限。美国第一国民银行、第二国民银行的成立，都要得到议会的授权。1850年左右，这几个国家相继废除了公司的特许制，转向了注册制，即注册公司变成一种私人权利，任何人都有权成立公司，只要注册备案就行了，至于以后行为是否违反法律是法院要处理的问题，不像以前成立一个公司要经过国王或议会的批准才行。这当然是人们长期斗争的结果。
我的意思是说，审批制并不是资本主义发达之后为了医治所谓的“市场失灵”才出现的，特许制在西方历史上比私权利要早。前资本主义西方国家的审批制非常泛滥、非常严重，市场经济的发展过程其实就是好多特权、特许垄断被废除的过程。20世纪30年代，尤其是经济大萧条后，西方国家政府确实又设立了一些审批，但跟历史上的审批相比，是小巫见大巫，跟我们这个国家现在的情况也不可同日而语。
就中国而言，特许权出现得也很早，有2000多年的历史了。汉武帝之前，经济活动还是比较自由的，汉武帝之后，一些重要的经济活动或者被政府专营，或者要得到政府的特许。从特许、特权到现在的审批制是一脉相承的，特许不是计划经济的特色，也不一定是社会主义的特色。当然在计划经济下，几乎所有东西都变成政府的权力，这就是我刚才讲的，计划经济下没有私权，所有私权都被公有化，都变成政府的权力。我们找工作、卖任何一个东西都要得到政府的批准，甚至出一趟门，也要由单位开一个证明，否则出不去。这走到了一个非常极端的地步。
改革开放以后，一方面政府在放权，但另一方面很多权利是通过贿赂的形式赎买回去的。比如一个乡镇企业，要买原材料，如钢铁、水泥之类的东西，都不可以。企业家怎么做？通过贿赂的方式。还有一个是戴“红帽子”的方式：想办一个私营企业不能办，就挂在政府的名下。这在本质上是一样的。20世纪90年代要摘“红帽子”时出现了很多产权和权利的争论：这个企业究竟属于谁？法律上属于政府或者一个所谓的“主管部门”“挂靠单位”，事实上是个人投资成立的，这就引起了一系列的问题。有的地方政府官员开明一点还好办，不开明的话，大量私人资产就被政府拿去了。即使改制后明确了产权属于你个人的，但如果有人指控你侵吞了公家的资产，你可能就得坐牢了。
十多年前我提出废除审批制的问题。2000年2月，我在“中国发展高层论坛”上的发言中说到，如果审批制废除的话，中国的GDP可以多出30％，腐败可以降低50％。腐败降低50％我觉得有点低估，审批制真正废除的话，腐败减少80％都有可能，因为腐败没有根基了。我的这个发言产生了很大的社会反响，接着中国加入WTO要与国际接轨，然后有短暂的审批制改革，国务院成立了个审批制改革办公室，有专家学者参与，闹得轰轰烈烈。但过去的十年里，随着经济体制改革的停滞，很多行政审批又以各种形式恢复，尤其是以2006年的宏观调控为开端，政府在“宏观控制”和“产业政策”的名义下把很多原来放出的权力又收回来了，废除的审批制又恢复起来，包括私人企业的投资都需得到发改委的许可，国务院出台的关于鼓励民营企业发展的36条只能是一纸空文。
审批制出现的真正原因
第三个问题，为什么存在特许、审批制度？2011年时我讲过这样一个观点：人类犯的所有错误主要有两个原因：第一个是无知，第二个是无耻。“无知”是指我们的知识有限，想做好事但不知道怎么做，或者说自以为是，结果干了很多蠢事、坏事。“无耻”是指出于自身的私利明知故犯，损害别人的利益。审批制、特许制在中国达到这样的程度，究其原因，既有无知的一面，也有无耻的一面。而且早期“无知”居多，现在“无耻”居多。
早期实行计划经济，主要是因为无知。我们认为市场是盲目的，一旦放开任其自发运行的话，就会引起秩序混乱，就会引起金融危机与经济危机；并且，我们以为中央计划当局无所不知，无所不能，可以比市场达到更好的效用。比如以产业进入为例，我们认为自由竞争一定会导致重复建设、产能过剩，而计划当局知道最优的企业规模和一个行业中的最优企业数量，可以避免市场的无效率和资源浪费。现在看来，这确实高估了政府的能力。现在的产业政策也反映了这样的无知。
我们认为市场上的人很盲目，缺乏宏观概念，只有政府是有意识的、有预见性的。事实恰恰相反。市场上企业家更有积极性预测未来，因为预测失败了就彻底完蛋了；政府官员虽然也可以搞预测，但一来他们缺乏企业家那样的对未来的判断力，二来他们也没有好的积极性做出相对正确的预测。坐在政府办公室里的人怎么可能比在市场一线的企业家更清楚未来哪个产业是更有前途、最值得发展的？更何况，企业家预测失败了就得破产，而政府官员预测失败了，即使国家破产了，他们自己也不会破产，说不定在国家破产中他们自己变成富人，已经移民了。所以，“无知”仍然是审批制产生的重要原因。
