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第77章 附录(3)

非监禁刑是后工业文明的产物,这样说是什么意思呢?因为,一般而言,无论从财政支付能力或社会容纳程度,传统工业化国家均无法大力发展“非监禁刑”,除非国家鉴于无法承受监禁成本的高涨,故意让社会分摊监禁成本而推行“非监禁刑”,但如此一来,很可能会因为造成混乱无能的非监禁刑执行状态,进一步恶化了社会治安状况。因此,出台此种刑事政策的政府,一定是一个不负责任的政府,而拥有此等政府的国家也一定是一个缺乏起码民主决策基础的国家。

但是,有人不禁要问,照你这么说,中国还没到“非监禁刑”为中心的时代,为什么现在要大力推行非监禁刑呢?我的看法是,中国现在是一个“三明治构造”的社会,正是由于“三代重置”的现实使得主要“刑罚制度”的运用也出现了“重置现象”。我是说,现行刑罚中既会有“农业文明”的残余滞留,比如虽然“肉刑制度”早已废止,但就功能而言,非正式或潜规则的“变相肉刑”现象仍然时有显现,如大大小小的“孙志刚事件”和“躲猫猫事件”很能说明些问题。与此同时,也有“后工业文明”的超前模仿,尤其在日益深受西方“后工业文明”浸染的东南沿海地区,由于社会经济发展,一方面伴随了无法克服的违法犯罪高企,另一方面对于刑罚的财政投入力度也有所增强,因此,对于扩大适用非监禁刑,确实逐渐具备了一定的社会心理基础。由上可知,由于中西社会历史进程和文化结构的差异所导致的中西刑罚差异,其表现既是刑罚代际差异,还是非线性的刑罚代际差异。认识这种差异的客观存在,对于避免盲目跟进西方的社区矫正制度操作,具有重要的参鉴和指导意义。

综上所述,近代以来中西文化关系以及中国社会现代化的独特道路所造成的当下中国社会的复杂现实,无疑是如何有效建设中国的社区行刑制度,如何有效从事社区行刑工作,必须加以关注的基本政策背景。

三、社区矫正的一般刑事政策

有了上述认识基础,我现在开始具体讲“刑事政策”问题,我们需要制定怎样的刑事政策呢?我把关于社区行刑的刑事政策,根据其层次分为两个方面,即一般刑事政策和具体刑事政策。

首先,关于一般刑事政策。我概括了一下,把它叫做“同步渐进、分而治之”的八字方针。

所谓“同步渐进”,就是说社区行刑制度的推进应体现同步性、渐进性。与何者同步渐进?就是与中国社会的现代转型同步渐进,也就是说与中国社会“三代重置”的变迁过程同步渐进。所谓“分而治之”,就是要区别中国社会“城/乡”、“东/西”区域的人文地理、政治经济的条件不同,针对中国社会“二化叠合”的调整过程分别治之。这个“同步渐进、分而治之”的八字方针大概要实行多少年呢,我个人乐观地估计,至少需要20至30年。现在从上到下有点急躁,试点以后产生的诸多问题,还没有来得及提出解决的相应政策或措施,就打算快速扩大试点,几年之内把它在全国范围内推行起来。有人或许会说,你的一般政策推行时间也太长了,一晃人都成中、老年了,该退休了,是啊,不符合个人愿望,但在历史发展的长河中,这二三十年时间实在不算什么。不过,我这样来建言要有一点根据。根据在哪里?就是中国社会的这个“三明治构造”转变起来没那么容易,整体的文化制度变迁不像单一的物质技术改良那么迅速。我说的这个时间进程,也要排除意外灾变才行。有些事情的解决并不取决于诸位的意愿。那么,如何看当下中国社会的转型进程呢?我个人认为,如果从1980年起算,至少要用50年。为什么?因为中国历史和社会具有其特殊性,数千年来亚细亚土地文明所孕育的制度传统极具保守消化力量,从1840年鸦片战争以来,在强势文化的反复冲击之下,总是难以根本改变。

1978年以来的开放30年已在眼前,在全球化的影响下,虽然基本完成从计划经济到市场经济的构架性转型,但却形成了目前这一“三明治构造”。诸位认为,再过20年时间,能否和平顺利地解决当下中国社会的结构变迁问题呢?有人说不够,要用50年或70年。根据呢?所以,要准确判断当下这个时期的历史进步轨迹和特点并不容易。我提供一个方法,即采用从“法律进化”衡量“社会进展”的尺度。怎么说,一般认为从国家治理对法律依赖的关系看,从“刑法时代”、到“民法时代”、到“宪法时代”,是一种基本的治理进阶。据我的判断,当下中国社会仍处在“刑法时代”,并正在向“民法时代”过渡。“物权法”的出台还为时不久,并且其法律权威性有待提升,表明所谓“民法时代”还没有后来居上。不过,可以相信十多年以后,“民法”治理的地位会越来越重要,“民法时代”迟早会到来。而“民法时代”的实现,为真正的“宪法时代”提供了公民权利的经济基础。由此可知,中国社会还有两个法律时代需要经历和跨越!何况,如果不是简单地从制定法的书面状态,而是从各地司法或习惯法的实际运作来看,不同地区制约法律进化的因素差异明显,需要因地制宜,分而治之。我这样判断是可以请诸位共同来验证。

今天,监禁刑作为治理犯罪的首要刑罚制度,我看不出它的地位会减弱,更不可能在短期内让位给“非监禁刑”。诸位相信非监禁刑人口会在未来10年内等同于监禁人口或变成监禁人口的两倍吗?事实上,过去30年,以浙江省为例,监禁人口每10年递增40%以上,经费也同比递增。虽然非监禁刑在中国的发展已经开始,但各地区的推行步骤自然不能一刀切,步伐也不能太快,硬要快速推进的话,也不过是整出一个极其粗放的表面文章罢了。而诸位的工作状态呢,也不过是忙于其中,疲于奔命,事业心态总是缺乏,司法效果也是不尽如人意。总之,关于社区行刑的一般刑事政策,我的观点已经很明确,就是“同步渐进、分而治之”,供诸位进一步讨论。

四、社区矫正的具体刑事政策

最后说说具体刑事政策吧。主要包括四个方面:第一是刑事法律政策,第二是刑事经济政策,第三是刑事管理政策,第四是刑事文化政策。因为时间关系,我将侧重谈刑事法律政策,兼谈其他三个方面问题。

1.关于刑事法律政策。我认为这一政策关心的核心问题是如何建设非监禁刑的刑事法治,也就是如何有效构建刑罚执行的刑事权义关系,简言之,就是要关心如何解决非监禁刑执行的刑事正义问题。当然,由此会带出一系列问题,比如各当事人的刑事权利边界如何设定?非监禁刑的剥夺和限制关系及其内涵与外延究竟是什么?剥夺或限制及其变更刑罚的依据是什么?如何创制适合不同行刑对象的应为、可为、勿为以及愿为等的法律规范?基于我个人的研究经历,我认识监禁刑和非监禁刑具有本质性区别。

监禁刑,荷兰人说过一句大白话,叫做“监禁就是监禁”。什么意思?就是说一个人犯罪了,来到监狱里,这个人所以从外部社会到监狱里面,是因为他在外面社会犯罪了,因此,需要剥夺的是他在外部社会的自由,而只给他“监狱”这个狭小方框里面的自由,换句话说,他只配享有在里面的一小块“自由”。如果在里面还要进一步限制的话,就像我们普通社会中的任何人都要受到限制一样,是为了监狱社会生活的一般秩序,比如日常生活秩序或狱政管理秩序。监狱里面的人口密度大,自然限制也多。监狱人生比较普通人生的最大区别是什么?一是人均自由大大少于普通社会人;二是过着单性别社会的生活。“非监禁刑”没有剥夺自由,只有限制自由。并且,其限制自由的内容及其程度也大不同于监禁刑。不过,虽然没有监禁刑的残酷,但是,诸位知道,“非监禁刑”限制自由的内涵及其边界在哪里呢?问题也不简单。因此,有什么适当的法律方法或合理的刑事政策思想可以解决这一问题吗?

这里准备提供给大家参考的一种刑事法律方法或法律政策思想,源于近年来我的一项关于“契约刑”的研究成果。我的问题是:如何使非监禁刑的执行能够体现刑事正义?换言之,也就是如何实现非监禁刑的刑事法治?法治是什么?

我认为是“契约之治”。刑事法治是什么?就是“刑事契约之治”。以“契约刑”的观点来看,犯罪是引起刑事债务的行为,罪犯就是刑事债务人。非监禁刑只是清偿刑事债务的手段之一。那么如何合法而正当地行使该手段呢?简要说来,首先,需要有“刑事契约立法”。指的是人民代表举手通过的全民约法,如《刑法》、《刑事诉讼法》、《刑事执行法》等一般性刑事立法。诚如所知,就非监禁刑而言,这一符合刑事契约立法精神的《中华人民共和国社区行刑法》目前还是空白。其次,需要有“刑事契约司法”。刑事法官以“国家中人”的身份居间主持审判,刑事债权、债务人分立两侧,经过控辩协商,订立“刑事赔偿合同书”,即“刑事判决书”。

目前,这份“刑事判决书”送到执行者手里作为执行的根据,但由于它只是一份判决书,不是一份执行书,并没有在其中就各方当事人如何执行的权利义务作出书面约定,也就是说,缺少作为“契约书”必备的“内容”要件,所以无法对特定刑事债务人具体执行刑事债务。目前“社区矫正”为什么一到具体执行就犯难的原因是:立法契约缺整个,司法契约缺一半。不过,在作为“一般刑事立法契约”《中华人民共和国社区行刑法》还没有正式出台的情况下,诸位可以尝试的事情是在拿到《刑事决定书》或《裁定书》之后,和行刑对象再签一份《刑事执行书》。

借此白纸黑字,立字为据,以助执行。1949年以后的中国社会主义运动,摒除商品经济,毁弃产权制度,契约传统破坏殆尽,这是一个惨痛的历史教训。按照梅因的观点,一部人类的法律进化史,就是一部契约发达史。法律首先是本地的、人本的、经验的,然后才是普遍的、形式的、逻辑的。你们可能去过南浔、乌镇、西塘、周庄这些江南明清古镇游览吧,那些房子的祖先在购置房子的时候,一定持有地契、房契等契约文书,并相信凭借这些契约,就可以将其家产传至子孙后代。

因为信仰契约是不言而喻的文化传统。在我看来,这也是今天做好“非监禁刑”执行这份工作,需要好好加以运用的工具。“契约”这个工具并没有过时,它恰恰就是西方法治的核心观念与方法。我请诸位尝试应用《刑事执行协议书》。建议该执行协议文书至少由以下部分组成:第一部分标题、文号;协议主体;执行标的;参与执行的相关各方。第二部分协议内容:案由摘要;主要是刑事债务人的法定服刑义务与权利以及法定可变更的刑事执行的权利与义务;自行约定的其他各项个别化的刑事、行政或民事义务与权利。第三部分违约责任约定。第四部分当然是执行协议的抄送、签章,日期等。其中,最复杂的就是协议执行内容。

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