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第78章 附录(4)

除了法定一般性权义之外,也就是行刑个别化的自行约定,涉及甲乙双方应为、勿为、可为以及愿为等内容的规范订立,可以多加探索,做些成败案例如何?例如,行刑对象是个电脑维修师,那么,如果他愿意在社区里面义务举办培训班,帮助街坊邻里学会计算机操作,可以视为他的一种积极义务,允许他约定,同时,赋予他可以请求获得的某项适当权利。总之,这方面的约定内容丰富,因人而殊,大有可为。有了平等、自愿、协商达成的书面协议,即使他发生了违反协议的行为,也有白纸黑字作为处理的依据。有人问,如果行刑对象什么也不肯约定怎么办?我告诉你,消极的法定义务具有强制性,积极的个别约定遵从自愿。没有积极的约定行为意味着没有任何奖励,那么,只要没有违法行为,就让他服完原判法定刑罚即可。你呢,刑事约定以外的活动,最好的工作态度是“非诚勿扰”。关于“契约刑”的详细阐述,有兴趣的话,可以读一下我的《刑事契约论》或《契约刑论》。

我想补充说明,目前对“契约刑”的尝试只能这样探索地做去。前面我已经指出,“非监禁刑”的一般“刑事契约立法”还是空白,连“试行草案”之类亦未问世。毕竟“社区矫正”试行时间尚短,因此,不妨说诸位现在所做的司法实践探索本身就具有先驱意义,至少可以为未来立法的创制和司法改进提供必要的经验。对于社区行刑制度而言,匆忙立法未必是好事。在立法调查不足、立法人才欠缺的情况下,谨慎立法本身也是关于刑事立法的重要政策思想。总之,希望诸位中有法律基础的同志在具体实践时做有心人,相信日后定会有所收获。

2.关于刑事经济政策。一般认为,经济政策主要关心投入与产出关系,研究以最少的成本投入,获得最大的效益产出。以美国经验为例,与监禁刑相比,非监禁刑的行刑成本,虽然不足其一半。不过,由于美国的非监禁刑人口是监禁刑的两倍半,因此,总费用支出仍相当可观。说到经济政策,经费虽然重要,但只是基本因素之一,决定效率的因素还有很多。正像前面已经提到,美国的监狱矫正花费了纳税人那么多的钱,而其效果却被评价为是低效的。“非监禁刑”也有一个怎么评价其效率的问题,纳税人迟早会质问此事。我这里提供一个评价效率的简单方法就是“社区行刑效率与行刑效果成正比,与行刑成本成反比”。其中,决定效果的是两个因素,一个是社区行刑的目的,一个是社区行刑的功能。“目的”明确之后,“功能”越强则效果越好。比如,你的目的设定是“以最快的速度从杭州去上海”,你可以选择坐大巴、动车或飞机。如果说,效果取决于工具的先进程度,那么,效率则不仅取决于选择先进工具。因为选择不同的工具,带来不同的费用和时间成本。因此,这种关系是否具有效率,需要进行具体经济分析才能判断。

又如,为了更好地监视行刑对象的行踪,你赞成舍弃经常逐一访问的办法,而是给每个行刑对象配戴无线电子跟踪器。因为你只需在办公室的电子监视屏幕上,像观看导航地图一样,就可以随时了解每一个人的具体所在位置和表现,监视效果十分明显。但效率如何?且不考虑财政投入的增加,如果行刑对象认为你的做法侵犯了个人隐私权,与你打官司,或和你玩猫捉老鼠,对你来讲是否会损失效率?还有,因为依赖电子跟踪器,你可能疏于和行刑对象具体接触,实际减少了沟通机会。再往下说,如果被你执行的对象,本来就只有2%的违法可能性,是否必须给每一个人配戴电子跟踪器?为了找出那2%更具违法可能性的对象,你是否会增加不必要的成本?总之,受诸如此类问题的影响,不仅综合行刑成本没有降低,反而使预期效率受损。那么,如何看待行刑成本?影响行刑成本的最主要因素是两个:第一时间,第二费用。当行刑效果一定时,你提高行刑效率,只能通过降低行刑成本,而正确的方法是节约行刑时间和行刑费用。这方面不仅需要考虑你本人的时间投入,还可考虑被你执行对象刑期可变更情况,比如如何争取更多的法定减刑,以便节约更多的行刑资源?诸位如果思考行刑效率问题,我建议对“行刑目的、行刑功能、行刑时间和行刑费用”这四个主要因素及其相互关系多加考虑。当然,上述效率评价方法仍是极为原则的思想,希望对打开思路有些帮助。

3.关于刑事管理政策。如何科学合理地管理社区行刑活动,特别是选择怎样的社区行刑管理模式?借鉴中外经验,可以看到可供选择的管理模式主要有两种:

一个是警政管理模式,二个专家管理模式。前者采取警员、警司、警督、警监等的警务等级体系,并结合办事员、科员、副主任科员、主任科员、科长、副处、正处等的行政等级体系,对社区行刑活动实行警务行政管理。这套混合管理模式具有等级分明、组织有序、指挥通畅的优点,但比较适合劳动构成简单、任务指标明确的系统活动,但并不完全适合具有劳动构成复杂、任务指标多样特点的社区行刑管理要求。

因此,我建议可否采用“以警政管理模式为基础,兼容专家管理模式”。“警政管理”具有刚性,主要承担有关行刑秩序及其安全的硬性任务,而“专家管理”具有柔性,主要解决刑事处理、法律服务、教育培训、心理咨询等软科学问题。所以,这一综合模式也可说是“刚柔兼济模式”。它的优点是多方面的,主要是两个,一是适应了解决复杂问题的需要。诸位想一想,社区行刑对象的个体情况千差万别,从知识应用的角度看,你的工作可能涉及刑法学、管理学、教育学、社会学、心理学、伦理学等多种知识部门的交叉运作,你不可能走“百科型的全才工作模式”,只能借助“专家组合介入模式”;二是有利于人才成长。经过适度合理的专业分工,一个人在其相对明确的业务活动里,经过5年以上的工作积累,按照人才学的研究表明,一般都可以成为“准专家”。如果给以初级、中级和高级不同专业水平的职称认定,就会形成一个成长激励机制和劳动评价制度,吸引和促进更多的人走成才之路,从而有助于提升社区行刑活动的质量与水平。

4.关于刑事文化政策。什么是文化政策?如果法律政策要谈如何解决法制化问题,经济政策要谈如何解决效率化问题,管理政策要谈如何解决科学化问题,那么,文化政策要谈什么问题呢?我认为要谈如何解决本土化问题,尤其是面对“社区矫正”这么个舶来的东西。所谓外来文化的本土化,说白了就是让移植来的一棵树如何在自家的地里好好地成活长大。“社区矫正”这棵树种在你这个社区里面,看到它融合到你的社区制度里面不隔阂了,真正有了它的社会功能,服务于中国人的本土活法了。有一幅漫画,讽刺西方的“社区矫正制度”,把整个社会都搞成了“监狱”。你看除了挨家挨户都挂了“铁丝网”,到处都是高科技的监控头和跟踪器,无处不在的监视,无论是被监视对象,还是监视者,无人能够幸免于“监视”。所以“漫画”边上写着:“喂,你家也改成监狱啦”。这似乎应验了法国思想家福柯当年对于杰雷米·边沁设计的“圆形监狱”的权利分析。在福柯的眼里,“圆形监狱”已经成为现代社会特征的经典隐喻。换言之,从广义权力关系看,整个现代社会犹如“一座敞视式的监狱”。这是二十世纪令人悲欣交集的“人类文明故事”。基于中国社会现代转型条件下发生的社区行刑制度,如何扬长避短寻找自身的本土化道路?

面对今日世界日益复杂的思想文化关系,我认为首先应该尽可能用清明的头脑,发现问题及其矛盾,以便认清事物的真相。比如在中国,大多数心理问题不过是政治问题、经济问题、管理问题、教育问题、伦理问题等诸种社会问题的集中反映罢了。

换言之,纯粹心理问题所占比重并不大。大多数所谓“心理问题”,并非心理学工作者通过其专业工具能够解决。认识不到这一事实,心理咨询或治疗很可能沦为自欺欺人的“巫术”,并使其迷恋于“心理治疗神话”而不能自返。长此以往,我倒是担心他们自身的身心健康可能出现问题。我想说,“矫正心理学”在社区行刑中的应用,同样需要保持特别谨慎的态度。但是,有人可能会说,批评一个事物很容易,但对于当下的社区行刑制度建设,究竟可以借鉴的中国本土文化资源是什么?我个人的浅见是只能从中外传统文化里挖掘和提炼!如何挖掘和提炼呢?

比如在中国传统文化中,我们认识到“礼”是非常重要的文化现象,虽然,还有“恩”的观念,但不如在日本文化中那样处于核心地位;虽然还有“罪”的观念,也不如在西方基督教文化中那样处于核心地位。也就是说,“礼”、“恩”、“罪”的伦理意识在不同文化传统中的实际心理地位与作用存在较大差异。从伦理意识来看,三者之中,“礼”是最轻的,因为“礼”是可以“还”的;而“恩”比“礼”重,恩是亏欠,而且报答不尽,因此有“下辈子还”这一说,比如对父母或恩人常说“恩重如山”,没说“礼重如山”的;至于“罪”是更深重的伦理意识,如果说“礼”可以还,“恩”可以报,而“罪”既还不了,也报不尽,只有以“罚”来“赎罪”或“恕罪”。中国人,当然包括社区行刑的各种对象,大多是懂“礼”的人,少有不懂“礼”的人。可以说,有的是对“礼”太精明的人。精于“礼数”,几乎作为生存的学问呢!贪官之辈尤其懂得“礼尚往来”。所以,我体会中国人不欠缺“礼”的意识,但对“恩”的意识不过平平而已,而最欠缺的是“罪”的意识。

有“罪”不认是心理常态,喜欢找出理由为自己做推卸责任的辩护。有一回,我和学生聊天时说:“我也是一个罪人!”他很惊讶:“你怎么可能是罪人?你是我们的老师啊!”我说:“广义上讲,人皆有罪。你想,我不种地,可是有饭吃,我不做工,可是有衣穿,凭什么呢?”他回答:“你教书啊!”我说:“是啊,教书是我在赎罪啊。赎了罪,我吃饭穿衣才踏实呢!”他说:“你这么看,有些人不是这么看问题的。”我说:“你说的是,有些人没有罪的意识。没有罪的意识,后果可能很严重,比如会把苏丹红放到咸鸭蛋里面,或者把三聚氰胺放到牛奶里面。有了罪的意识,还会做这些事吗?”

我的学生似乎听懂了,但愿他是真听懂了。我想对诸位说,伦理意识是个文化的问题,不同的伦理意识就是不同的文化问题。文化问题无处不在,但人往往不觉其存在。所以,文化意识是觉悟才会有的,是一种觉悟的意识。面对社区行刑的对象,如何选择我们的文化政策?矫正或者改造?一种只把枪对准别人的意识还不是我所谓的文化意识,至少不是一种令人信服的东西。如果能让社区行刑对象心悦诚服地接受惩罚,就是说心里真正有了罪的意识,那么,受罚赎罪对于他就有了全新的生命意义。那么,这个过程的文化本质是什么?我想说,这个过程体现了法律惩罚和伦理教育相统一的精神。在行刑的过程中,由“礼”入“恩”,由“恩”入“罪”,不断升华彼此的伦理意识。不是单方面的说教,因为你和行刑对象都是人,只要是人,相同之处远远大于其不同。你要说服他的东西,最好先说服你自己;你要他信仰的东西,最好你先信仰;你要他做到的东西,最好你自己能做到。无论是道教的、儒教的、基督教的、还是佛教的文化,我认为在这些传统文化资源中包含了极为深刻而简单的东西,对于制定当下中国社区行刑文化政策、塑造社区行刑制度的中国文化性格具有重要参考价值。

上面拉拉杂杂说了一些关于社区行刑刑事政策的粗略意见,仅供诸位参考。

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