1.行为的违法性
侵权行为的构成要件之一是行为的违法性。这种行为又被称为加害行为或致害行为，是指行为人做出的致他人的民事权利受到损害的行为。任何一个民事损害事实都与特定的加害行为相联系，亦即民事损害事实都由特定的加害行为所造成。没有加害行为，损害就无从发生。
从表现形式上看，加害行为可以是作为，也可以是不作为，以不作为构成加害行为的，一般以行为人负有特定的义务为前提。
2.损害事实的存在
损害事实，是指因一定的行为或事件对他人的财产或人身造成的不利影响。损害事实依其性质和内容，可分为财产损害、人身伤害和精神损害。
财产损害，主要是指由于行为人对受害人的财产权利施加侵害所造成的经济损失。既包括直接损害，如信用卡被盗；也包括间接损害，如因信用卡被盗导致的其他损失。
人身伤害，是指由于行为人对受害人的人身施加侵害所造成的人身上的损害。具体包括生命的损害、身体的损害、健康的损害三种情况。人身伤害常常会导致财产损失，如伤害他人身体致其支付医疗费和收入的减少等。
但是人身伤害的本身是指公民的生命健康权受到侵害，不同于财产损失。
精神损害，又称无形损害，主要是指自然人因人格受损或人身伤害而导致的精神痛苦。与其他损害不同的是，精神损害具有无形性，难以用金钱来衡量。
3.加害行为与损害事实之间有因果关系
因果关系，是指社会现象之间的一种客观联系，即一种现象在一定条件下必然引起另一种现象的发生，则该种现象为原因，后一种现象为结果，这两种现象之间的联系，就称因果关系。
侵权行为只有在违法行为与损害事实之间存在因果关系时，才能成立。
如果加害人有加害行为，他人也有民事权益受损害的事实，但二者毫不相干，则侵权行为仍不能成立。因此，加害行为与损害事实之间有因果关系，是构成一般侵权行为的又一要件。
4.行为人主观上有过错
过错，是行为人决定其行动的一种心理状态，以及在于行为上具有应受非难性。行为人是否有过错直接关系到对其行为性质的认定。
过错包括故意和过失两种基本形态。行为人明知自己的行为会发生损害他人民事权利的结果，并且希望或放任该结果发生的，为故意。行为人应当预见自己的行为可能损害他人的民事权利但因为疏忽大意而没有预见，或者虽然已经预见但轻信能够避免，结果导致他人的民事权利受到损害的，为过失。衡量行为人是否有过失，应根据具体的时间、地点和条件等多种因素来综合认定。
在民法上，行为人的行为是故意还是过失，对侵权行为的认定和民事责任的承担则意义不大。因为确定侵权民事责任的范围，通常取决于损害的有无或大小，并不因为行为人的故意或过失而有所不同。
当然，区分行为人主观上的过错形式也并非毫无意义。在特定的情况下，如在混合过错、共同致人损害、受害人有故意或重大过失的情况下，行为人的过错形式与过错程度，对确定其赔偿责任就具有很重要的意义。
二、肖像权
所谓“肖像”是指以一定的物质形式再现出来的自然人的形象。肖像权是公民所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。
1.肖像权具有如下法律特征
（1）肖像权所体现的基本利益，主要是精神利益。比如自然人对自己形象享有维护其完整的权利，有权禁止他人非法毁损、恶意玷污以维护自己的尊严等。法律保护自然人的肖像权，就是为了保护这种精神利益。
（2）肖像权还体现一定的物质利益。肖像权与其他人格权相比，与财产有着较密切的关系。比如自然人的肖像作为艺术品，具有美学价值，而这种美学价值在市场经济中能转化为财产上的利益，享有肖像权，就可以获得财产上的利益。当然肖像权所体现的物质利益是由其精神利益所派生的。
（3）肖像权是自然人专有的民事权利。这种专有性首先表现为自然人形象再现的专有性，即自然人是否允许他人再现自己形象的权利；还表现为自然人肖像使用的处分性，即肖像权人可以将自己对肖像的使用权转让给他人。当然肖像权的专有性是相对的，法律规定在特殊场合未经肖像权人同意而使用肖像的情况不在此限。
2.根据法律规定，公民的肖像权有如下内容
（1）肖像制作权。是否将形象转化为肖像，决定在肖像权人，没有征得同意或经默认，其他任何人都不得制作肖像权人的肖像。同时，肖像权人有权制止他人擅自制作自己的肖像。
（2）肖像使用权。即肖像权人有权将肖像有偿或无偿转让与其他人根据约定的用途使用。
（3）肖像拥有权。公民可以拥有自己的肖像，可以保存、收藏自己的肖像。
（4）肖像维护权。公民在其他人非法使用自己的肖像或对其肖像进行毁损、玷污、丑化时，有权要求行为人停止侵害行为，并承担相应的民事责任。
3.构成侵害肖像权的行为的要件
最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第139条规定：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。构成侵害肖像权的行为应该具备以下两个要件：一是要有使用肖像的行为，二是未经肖像权人同意或没有正当理由。具体来说，侵犯肖像权的行为有以下几种：（1）未经肖像权人同意以营利为目的使用权利人的肖像；（2）虽不以赢利为目的，但未经肖像权人的同意而将权利人肖像进行展示、公开、陈列、复制、散发等行为；（3）超出肖像权人许可范围使用权利人的肖像；（4）超出肖像权人许可的地域范围内使用权利人的肖像；（5）超出肖像权人许可的期间使用权利人的肖像。
4.侵害肖像权的常见类型
侵害肖像权一般有以下几种表现形式：
（1）不当利用他人肖像。不当利用他人肖像又可以分为几种情况：一是营利型非法使用。即未经本人同意而以营利为目的使用他人的肖像。这种利用一般是对肖像经济价值的利用，常常表现为在商业活动中使用他人的肖像。例如，某化妆品公司未经本人同意，在其商业广告上使用了某女性的肖像以说明其化妆品能使皮肤白嫩的功能，就属于营利型非法使用。二是一般使用型不当利用。这是指非以营利为目的、但未经本人同意的善意使用，或者虽经本人同意，但使用方式、使用范围失当的利用。例如，未经肖像权人（即本人）的同意，为鉴赏或纪念目的而拥有、展示其肖像；肖像权人只同意将其肖像用于电视广告上，但却被不当的使用在产品的包装上。
（2）恶意侮辱他人肖像。这是指不法行为人恶意地丑化、玷污、毁损他人的肖像。恶意侮辱的表现形式包括：涂改，歪曲他人的肖像；在他人肖像上打上“×”印记或者添画胡须、痣、疖等；焚烧、撕扯或倒挂他人的肖像；在他人肖像上涂抹污秽物等。这些行为直接丑化了他人的形象，不仅构成对肖像权的侵害，往往还构成对名誉权的侵害。
（3）擅自创制他人的肖像。这是指未经肖像权人的同意，擅自创制他人肖像的行为。例如，未经本人同意，对其进行速描、绘画写生；偷拍他人的照片等。肖像是公民人格外在的表现，只有本人有权决定是否再现自己的形象，所以，上述行为也属于侵害肖像权行为。
民法通则第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以赔偿损失。”因此，如肖像权受到侵害，公民有权要求侵权人停止侵害，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失。如果侵权人置之不理，公民可以向法院提起诉讼，要求法院强制侵权人停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失。
对无营利目的的侵害肖像权行为，肖像权人有权要求赔偿精神损失；对以营利为目的的侵害肖像权行为，肖像权人既有权要求精神损害赔偿，又有权要求侵权人对侵害肖像权所造成的物质上的损失进行经济损害赔偿。
5.可以认定为不构成侵害肖像权的几种类型
这是指肖像权的合理使用。所谓肖像权的合理使用，是指依据法律规定，使用人在特定情况下有权利用原肖像人的肖像且无须征得原肖像人的同意或向原肖像人支付报酬。根据我国的法律规定，在某些特定情况下，因社会公共利益，可未经肖像权人的同意而使用其肖像，这主要有这样几种情形：（1）使用社会公众人物肖像；（2）为宣传报道而使用参加游行集会、游园活动的人的肖像；（3）旨在行使正当的舆论监督而使用公民的肖像；（4）因通缉犯罪嫌疑人或报道已判决案件而使用罪犯的照片；（5）为肖像权本人的利益而使用其照片；（6）国家机关为执行、适用法律而使用公民的肖像；（7）作为证据而使用公民的肖像；（8）为了科学研究和文化教育目的而在一定范围内使用他人肖像。
6.图片报道与肖像权
就图片报道而言，单纯的图片报道通常情况下很少会构成侵犯肖像权的行为。因为图片报道是一种对新闻事实的报道，也不存在商业目的，这是法律所规定的可以认定为不构成侵害肖像权的几种类型之一。就报道的对象而言，它通常是社会公众人物的肖像；即使不是公众人物，也是报道新闻事实或是旨在行使正当的舆论监督而使用公民的肖像；再者，为宣传报道而使用参加游行集会、游园活动的人的肖像，也包含在不构成侵害肖像权的几种类型之中。在现实生活中，需要认清的是我们不能把新闻媒体为了广告等商业目的的侵害肖像权的行为等同于图片报道侵害了肖像权的行为。虽然我们也会偶尔看到图片报道侵犯肖像权的事例，但是，这种事例并不多见。为我们所常见的是新闻媒体对肖像权的侵害，它通过人像插图、广告图片以及其他类型的人物图片来实现其商业利益或者潜在的经济利益，这显然不能看成是图片报道侵害肖像权的案例。奥运冠军刘翔与《精品购物指南》的诉讼就能说明问题。
2004年10月21日出版的第80期（总第1003期）《精品购物指南》，封面主题为“影响2004”，封面右上角标有“出版千期特别纪念专刊”，封面使用的刘翔在第28届奥运会上的跨栏瞬间图片已经被编排过。该图片中刘翔形象在封面上所具备的特点如下：①刘翔身着奥运会上所穿1363号运动装跨栏形象；②奥运现场背景为红旗所取代，该封面底色亦为红色；③刘翔上方有醒目的金色标题“影响2004”；④原来新闻照片中奥运五环标识和刘翔运动鞋的商标被修改。封面下方另有约占封面1／6的中友百货公司的广告，广告内容为“中友百货第六届购物节，开节狂欢连续”等文字，并有卡通人物形象。该广告使用以蓝色为主的多种颜色，与上方的刘翔及背景以红色为主的图案之间有较明显区别。《精品购物指南》第18版有刘翔在第28届奥运会会场怀抱国旗作扭头挥右拳奔跑形象的图片，该图片左下角写有“中国能赢！”上方有《刘翔：栏间的飓风》一文。
这一期《精品购物指南》没有按照以往惯例，用一条横线将肖像与广告隔离分开，以避开刘翔与北京中友百货有限责任公司第六届购物节的广告之间产生联系。此前，该报社曾通过各种渠道与刘翔及其教练孙海平进行联系，意图有偿使用刘翔的肖像作为该期专刊的封面，但双方未能达成一致意见。后来，《精品购物指南》擅自决定使用刘翔的那张新闻图片用作千期专刊的封面，并同时刊载广告。
该案件的审理曾出现过曲折。一审法院认为，该报社对刘翔相关事件进行回顾性报道并使用刘翔在公共领域中的肖像，不构成侵权。二审法院的最终判决推翻了一审法院的判决，支持了刘翔的主张，认定刘翔的肖像权受到了侵害。至于如何使用肖像，原则上应由个人决定，但是个人也不能随便拒绝这类图片被社会使用。因为社会事件多以人为中心，新闻报道、事物记叙评论以及信息宣传若要真实再现当时情况，不免要经常使用个人肖像；加之众多与特定场景相结合的特殊人物肖像，往往具有代表国家、民族或者某一历史时期的特殊象征意义，此类肖像会被经常使用。
二审法院在判决书中指出：
千期专刊内容中虽然有关刘翔奥运夺金的信息，但千期专刊封面使用的刘翔肖像，其背景、衣着、跨栏均有较大改动，而且头部紧连文字“影响2004”，可见封面刊载的刘翔肖像并不是完全为了报道刘翔奥运夺金这一事件。故不属于单纯的新闻报道，不能因此当然排除刘翔肖像与购物节广告的关联性。
《广告法》第13条规定，“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告”，同时“通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”。据此，报纸等新闻媒体发布广告，除广告本身具有可识别性以外，还必须使广告与其他非广告信息之间具有不使消费者产生误解之标记区别。因此，就本案封面的刘翔肖像与购物节广告而言，首先应确定刘翔肖像是否为购物节广告的组成部分；其次要确定刘翔肖像与购物节广告是否具有不使他人产生误解的区别标记。对前者，可称之为是否具有“直接的广告关系”；对后者，则可称之为是否具有“广告性质的关联性”。
