（二）知名商品的认定
鉴于《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对知名商品进行了明确界定。据此，笔者认为在认定知名商品时，主要从以下几个方面考虑：涉案产品的销售时间长短、销售区域是否广阔、销售额是否巨大、销售对象是专业人士还是普通大众、广告费用投入和市场宣传推广力度的持续性等多方面综合考虑。
本案中，原告提供的证据表明：首先，涉案干手机在长达五年的时间里，仅在上海、北京、广东、浙江、江苏等地销售了973台，销售总金额只有1000万元左右，且销售对象仅30余家。可见销售数量少、对象窄、销售总额及销售网点少、市场占有率低；其次，原告仅在2004年1-3月间在五种杂志上刊登过涉案干手机的宣传广告，刊登次数累计仅11次，可见，涉案干手机产品进行宣传的持续时间短、次数少、宣传载体单一、范围覆盖面窄、程度浅；再次，原告未提供任何证据用以证明涉案干手机产品作为知名商品保护的情况，也不能证明涉案干手机产品具备其他知名或为相关公众所知悉的因素。由此，法院认定原告的涉案干手机不是知名商品。
二、涉案干手机外形是否构成《反不正当竞争法》第5条第二项所规定的知名商品的特有“装潢”
（一）外观与装潢的区别
从“装潢”的定义来看：（1）从语源上讲，器物或商品外表的装饰称为装潢，这是装潢的功能意义。（2）根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第五款规定：装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。该规定并列表述装潢的法律意义和功能意义。
所以，知名商品装潢的目的是“为识别与美化商品”、装潢的形式是“附加的文字、图案、色彩及其排列组合”；这显然排斥了商品的外形或者形状，因为形状或者外形是商品本身的固有组成部分，不是附加在商品上的。装潢可拆分，而外形作为商品本身的一部分具有不可拆分性。
鉴此，无论从“装潢”的功能意义还是法律意义，无论从“装潢”的辞源本意还是法律意义、功能意义，“装潢”均不包含“外形”。笔者认为，装潢与外形（观）应属并列关系，而原告认为装潢的性质属于外形的延伸，显然没有法理依据。
（二）外观保护与装潢的法律保护不同
本案中，原告称其在2003年3月对涉案产品的外形在中国申请并获得了外观专利权，但未提供相应证据。
笔者认为，既然外观的保护有特别法即《中华人民共和国专利法》的特别保护，权利人就应当寻求专利法保护，而不能越过特别法适用《反不正当竞争法》的一般保护。
（三）原告为何放弃外观专利保护？
原告为何选择不正当竞争而舍弃外观专利维权，笔者认为可能的原因有三：其一，外观设计专利权稳定性差。我们知道，外观设计专利的授权并未经过实质审查，所以外观设计专利是否具有新颖性和创造性并不确定。
实践中，很多外观设计专利在专利无效审查程序中被确认无效。这样，权利人就失去了权利基础，“皮之不存，毛将焉附”。其二，外观设计专利维权程序复杂且冗长。如前所述，外观设计专利的权利稳定性差，被告一般会向专利复审委员会提起专利无效申请，如对专利复审委员会的复审决定不服，还可向人民法院提起行政诉讼，再不服，则向北京市高级人民法院提起上诉。
如此三个程序，耗时耗力。即便专利有效，那么该外观设计因时光流逝、时过境迁，原本具有很强竞争力的外观变得非常普通了。其三，事实上，本案原告在起诉状中，明确说明在1995年涉案产品就在日本生产，那么在2003年申请外观专利就不具备新颖性，该外观专利被无效的可能性极大。如果该外观设计不具有新颖性，说明该外观属于公知设计，属于人类的共有财富，任何人都可利用。
所以，原告选择时间短、见效快的不正当竞争进行维权，也有其道理。
但是，原告此时必须突破不正当竞争成立的四个要件，即知名、特有、装潢、混淆。
三、原被告生产的干手机是否会产生混淆
《反不正当竞争法》第2条规定，仿冒知名商品特有装潢，需造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，才构成不正当竞争。那么在本案中，被告生产的JF-100HW型干手机是否能引起消费者对原被告干手机的混淆呢？我们从以下三点来分析：
其一，干手机的销售对象特殊。干手机消费对象为宾馆、饭店、商场、写字楼、机场等公共场所具有专业能力的采购人员，非普通大众消费者。这些采购人员属专业人士，比普通消费者更注重商品的商标、品牌、厂商等区分商品来源的标识。
其二，被告的产品上有突出、醒目的商标和制造商，而不是人为将商标标识、制造商等区别商品来源的标识明显缩小或者放在不醒目的地方，这样更有利于消费者识别。
其三，更为重要的是，原被告产品的价格差异悬殊，原告10000元/台，被告2000~3000元/台。对价格如此悬殊的产品，采购人员的谨慎注意义务也不一样。
因此，被告的产品与原告的涉案产品不可能构成混淆。事实上，原告也并未举证产生了混淆。
综上所述，原告的涉案产品不构成知名商品，原告涉案干手机的外形不是其商品装潢，被告被指控的干手机也不构成对原告涉案干手机装潢的模仿，原被告生产的同类型同外观的干手机也不会引起特殊消费群体的误认与混淆。
从另一方面来说，抛开原告的涉案商品外形不构成《反不正当竞争法》
规定的知名商品装潢，更不可能引起市场上公众的混淆这两点不谈，单就原告的涉案产品不是知名商品，已经使得原告随后的一系列主张失去诉由基础。
因此，本案中原告的主张不成立，被告的行为不构成《反不正当竞争法》
第5条第二项规定的不正当竞争。
本案争议焦点之二：两被告的行为是否属于违反《反不正当竞争法》第2条规定的违反诚实信用、公平竞争的商业道德行为。
《反不正当竞争法》第2条属于对不正当竞争行为作出的一般原则性的规定，其仅能适用于《反不正当竞争法》中未规定的其他不正当竞争行为之情形。本案中，原告三菱株式会社已就两被告生产、销售被控侵权产品之行为明确要求以《反不正当竞争法》第5条第（二）项来获得保护，在《反不正当竞争法》有具体条款可适用的情况下，原告三菱株式会社针对同一行为还要求适用《反不正当竞争法》第2条的一般原则性规定，没有法律依据。
另外，原告三菱株式会社主张适用《反不正当竞争法》第2条的理由为被告一帆公司是一种搭名牌和知名企业的“便车”，使消费者对原被告产品产生混淆的不正当竞争行为。如前所述，原告三菱株式会社生产、销售的涉案干手机产品为非知名商品，原被告的产品除产品外形一致外，其他并不相同。鉴于原被告的商品在商标标识、商品价格、销售对象等方面的巨大差别，相关消费者能足以区分原被告干手机产品，不会引起相关公众对两种产品来源产生混淆、误认，或者使相关公众认为被告一帆公司产品与原告三菱株式会社具有某种特定联系，导致对两种产品的市场主体或来源产生混淆。
因此，原告三菱株式会社认为本案适用《反不正当竞争法》第2条的主张，缺乏相应的事实依据和法律依据。
第二次庭审中，原告就是否适用《反不正当竞争法》第二条一般原则性规定，提出新的主张。原告认为，涉案产品不仅外观与原告产品完全一样，恶意模仿。而且其内部构造也基本一样，甚至插件还可互换。各零部件尺寸公差都基本一致，即内部构造相同。所以，原告认为被告的行为是全方位模仿，显然属于《反不正当竞争法》第2条规定的违反诚实信用和未遵守公认的商业道德，属不正当竞争行为。
笔者认为，法律并不禁止模仿，模仿只要未侵犯他人合法权利都是允许的。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条规定：“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第10条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。前款所称反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。”该司法解释第一次肯定了“反向工程”的合法性。“反向工程”就是全方位模仿，只要该“反向工程”未侵犯他人商业秘密，就不构成不正当竞争行为。
解决了以上两个焦点问题，本案的分析结果就一目了然。原告的主张缺乏有力的事实依据和法律依据，因此其起诉被告的理由不成立；法院判决驳回原告的诉讼请求，是恰当的。
