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第39章 附件一(1)

2007年7月,原告三菱电机株式会社以仿造、伪造知名商品特有装潢为由,向上海市第二中级人民法院起诉被告上海恒星公司、上海华轮有限公司、被告一帆公司。2007年7月26日,上海市第二中级人民法院立案受理。2008年1月4日,上海市第二中级人民法院开庭审理;2008年作出初审判决。原告不服一审判决,向上海市高级人民法院提起上诉,2008年6月10日,上海市高级人民法院作出终审判决。

原告诉称:(1)原告生产的干手机在中国已经有了相当高的知名度;(2)原告生产的涉案干手机的外观(形状、颜色、线条等)作为产品的装潢已具有独特性,并成为识别原告生产的涉案干手机的重要标志;(3)被告恒星公司和被告一帆公司共同生产的FD-100HW“Waiter”牌干手机与原告生产的涉案干手机对比,外观几乎相同,部分零件可以互换使用;(4)原告与被告恒星公司、被告一帆公司均生产干手机,彼此之间已经形成商业竞争关系,所以被告恒星公司、被告一帆公司上述生产和销售行为的目的是故意造成与原告生产的涉案干手机的混淆,主观恶意明显,已构成对原告的不正当竞争,被告华轮公司明知被告恒星公司和被告一帆公司模仿原告涉案干手机而生产的“Waiter”牌干手机的行为,是中国法律所禁止的不正当竞争行为,仍然销售“Waiter”牌干手机,构成不正当竞争;(5)为禁止三被告的不正当竞争行为,原告已经支付了一定的合理费用。

原告诉求:(1)被告恒星公司、被告一帆公司立刻停止生产和销售仿冒原告涉案干手机特有装潢的“Waiter”牌干手机的不正当竞争行为;(2)被告华轮公司立即停止销售仿冒原告涉案干手机特有装潢的“Waiter”牌干手机的不正当竞争行为;(3)三被告就各自不正当竞争行为向原告公开书面道歉;(4)三被告赔偿原告应制止上述不正当竞争行为所支付的全部合理费用。

原告就己方的主张和诉求,提供了相关证据。

被告恒星公司和被告华轮公司辩称:(1)原告获奖干手机的型号是SB116GS,原告生产的涉案干手机的型号是SB216DS,两者型号不同;(2)原告虽是知名企业,但这不等于其生产的涉案干手机也必然知名;(3)原告提供的2003年起至今在中国大陆销售的凭证,有的缺少付款凭证,有的缺少订单,有的缺少型号,故无法确认原告在中国销售涉案干手机1387台的事实,根据原告提供的销售凭证,只能确认其销售涉案干手机312台;(4)被告生产的“Waiter”牌干手机与原告生产的涉案干手机,在外观上虽然相似,但干手机上的“Waiter”商标非常显着,故不会引起混淆;(5)产品的外观不等于产品的装潢。综上,原告的诉讼请求无事实和法律依据,请求法院驳回。

两被告就其所主张事实,提供了相关证据。

被告一帆公司未提交书面答辩意见,也未提供证据。

法院认为本案的争议焦点为:原告生产的涉案干手机是否知名商品;原告请求保护的内容是否构成特有装潢;被告恒星公司和被告一帆公司共同生产的“Waiter”牌干手机与原告生产的涉案干手机是否相同和相似;如相同或相似,是否足以造成相关消费者的误认;原告在本案中提出的被告华轮公司销售“Waiter”牌干手机的行为是否构成不正当竞争行为。

上海市第二中级人民法院初审判决:原告不能证明其生产的涉案干手机是知名商品,原告从以知名商品为前提的特有装潢角度所提出的被告恒星公司和被告一帆公司生产销售的“Waiter”牌干手机,已经构成对原告不正当竞争行为的主张,无法律依据,不予支持。判决驳回原告的诉讼请求。

原告不服一审判决,向上海市高级人民法院提出上诉。上海市高级人民法院终审认为原审判决并无不当,上诉人的上诉理由不能成立;因此判决驳回上诉,维持原判。

——评Z省发改委和S市水联建设工程有限责任公司行政复议案

金鹰

案情简介

申请人:S市水联建设工程有限责任公司(下称“申请人”)被申请人:Z省发展和改革委员会(下称“被申请人”或省发改委)D市水处理三期工程污水排海管线施工3标段工程系经Z省发展和改革委员会批准建设的Z省重点建设工程。该项目招标人是S水处理发展有限公司,项目于2006年7月开始招标,2006年8月31日在Z省重大工程交易中心进行公开开标。共有9个施工单位参加投标,经评标委员会评定,评标结果为:第1名中标候选人为S市水联建设工程有限责任公司(下称“水联公司”或申请人),评标价4854.16万元,综合分91.2分;第2名中标候选人为Z宝业建设集团有限公司(下称“宝业公司”),评标价5300.64万元,综合分88.4分。

2007年2月2日,水联公司向Z省重点建设工程招标投标办公室(下称“省招标办”)投诉宝业公司等其他四家投标单位,称:(1)宝业公司参与投标的项目经理不符合投标资格,其在2006年7月已中标了Z省重点工程——平阳县水头第二水厂,而同一施工工期内项目经理只能承担一项省重点工程,同时不符合该工程招标文件中规定的项目经理到位率85%的要求,故该项目经理没有资格参加此次投标;(2)Z市政工程有限责任公司参与投标的项目经理有不良行为记录,自2006年2月8日开始,记录期限为一年,故该项目经理没有资格参加此次投标;(3)J省工业设备安装公司参与投标的项目经理在2006年6月已中标杭州市市场中心主楼二标段(B、C楼)安装工程,不符合招标文件中规定的项目经理到位率85%的要求,故该项目经理没有资格参加此次投标;(4)B市平安市政工程有限公司参与投标的项目经理在建设部没有其一级项目经理注册信息,故其一级项目经理资格证书可能系伪造;(5)宝业公司等多家投标单位存在明显的串标、抬标违法行为,理由是开标前,宝业公司曾多次联系水联公司要求串标,多家投标单位的商务报价明显超出正常预算报价400万-900万元。要求将这4个投标单位的投标作无效标处理,并依法对违法行为进行惩处。

省招标办受理投诉后依法进行了调查,查明:本工程评标过程中,评标委员会已将Z市政工程有限责任公司、B市平安市政工程有限公司的投标作无效标处理。Z市政工程有限责任公司的拟派项目经理自2006年2月8日起,被W市建设规划局列入建设工程不良行为记录,为期一年。经与建设部核实,B市平安市政工程有限公司拟派项目经理一级资质是真实的。

宝业公司拟派项目经理于2006年7月12日中标Z省重点建设工程平阳县水头第二水厂工程,8月25日宝业公司向平阳县水头第二水厂工程建设指挥部办公室申请变更项目经理,10月18日工程建设指挥部同意其申请,10月19日宝业公司在省重大工程交易中心办理了变更登记。J省工业设备安装公司参与投标的项目经理在2006年6月中标H市市场中心主楼二标段(B、C楼)安装工程,工期365天。招标人在开标前未编制参考标底,在调查期间经省招标办多次要求招标人编制预算,以核查宝业公司等投标单位的商务报价是否异常,但招标人未提交工程预算。

经省重点办、省监察厅、省招标办多次研究、讨论,2007年6月4日,答辩人根据调查情况,就水联公司的投诉作出《S水处理三期工程污水排海管线施工3标段招标投诉处理意见书》(浙发改法字〔2007〕11号)。意见书认定:(1)在本工程评标过程中,评标委员会将Z市政工程有限责任公司、B市平安市政工程有限公司的投标作无效标处理,是符合招投标法律、法规等相关规定的;(2)宝业公司、J省工业设备安装公司的拟派项目经理在本工程投标报名至评标结果公示期间有中标工程,但招标文件只规定了项目经理在施工期间的到位率;(3)由于招标人开标前未编参考标底,事后也未按要求提供工程预算,故无法认定宝业公司等多家投标单位的商务报价是否异常。根据上述认定,作出如下处理意见:要求招标人组织评标委员会依据答辩人所认定的事实,结合浙发改基综〔2007〕66号和浙发改函〔2007〕32号文件的要求,以及招标人反映的本工程招投标过程中存在的问题,按照招标文件的规定及评标办法抓紧组织重新评标。同时,明确如对本投诉处理意见不服,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

水联公司对上述处理意见书不服,向Z省人民政府申请行政复议,引发本案。

争议焦点

焦点一:省发改委认定Z宝业公司、J工业设备安装公司拟派项目经理的投标资格时主要事实是否清楚,证据是否不足。

申请人主张浙发改法字〔2007〕11号投诉处理意见书中只认定了浙江宝业公司、J工业设备安装公司拟派项目经理在“本工程投标报名至评标期间”有中标工程,没有进一步认定其中标工程与本次招标的工程在施工期间上的重合度必然超过85%,违反了《建筑施工企业项目经理资质管理办法》中“项目经理原则上只能承担一个工程项目的管理工作”的规定,没有认定其项目经理不具备承担本次投标项目的条件,属认定事实不清。

省发改委主张根据招标文件对拟派项目经理的资质要求和合同条款中的拟派项目经理到岗要求,结合拟派项目经理在“本工程投标报名至评标期间”有中标工程的事实,无法得出该项目经理施工期间到岗率必然低于85%的结论,无法就尚未发生的事实作出该项目经理不具备承担本次投标项目的条件的认定,这种认定不属于事实认定不清。

焦点二:申请人能否以省发改委作出浙发改基综〔2007〕66号处理意见书中所认定事实的依据错误为由主张申请撤销浙发改法字〔2007〕11号处理意见书。

申请人称浙发改法字〔2007〕11号投诉处理意见书中要求招标人结合浙发改基综〔2007〕66号处理意见书重新组织评标,意味着浙发改法字〔2007〕11号投诉处理意见书再次认定了浙发改基综〔2007〕66号处理意见书原先所认定的“事实”。申请人以这些所谓的“事实”认定进行异议,并将此作为撤销浙发改法字〔2007〕11号投诉处理意见书的依据。

省发改委主张:(1)浙发改基综〔2007〕66号投诉处理意见书中认定的申请人拟派项目经理不具备此次投标资格的事实与本案无关,不应在本案中进行审理;(2)撤销具体行政行为的依据依法必须是行政机关作出的该具体行政行为本身是否存在适用依据错误等情形,行政相对人认为具体行政行为中存在适用依据错误情形的,可依法对该具体行政行为提出撤销或变更。浙发改基综〔2007〕66号处理意见书中是否存在适用依据错误不能作为撤销浙发改法字〔2007〕11号处理意见书的依据,申请人若以被申请人浙发改基综〔2007〕66号处理意见书认定事实适用依据错误为由却申请撤销浙发改法字〔2007〕11号投诉处理意见书显然不符合法律规定的具体行政行为撤销依据。

焦点三:省发改委作出的浙发改法字〔2007〕11号投诉处理意见书在认定Z宝业公司等多家投标单位是否存在商务报价异常及串标、抬标的违法行为时,是否存在未履行法定职责的问题。

被申请人接受投诉后,依法进行了调查;根据调查取得的证据材料,依法不能足以认定Z宝业公司等多家投标单位存在串标行为,作出按废标处理的结论,而只能作出重新评标的决定,将招标人反映的情况提交给评标委员会,由评标委员会根据招标文件的规定进行评审。

焦点四:浙发改法字〔2007〕11号投诉处理意见书要求招标人组织原评标委员会重新评标是否违背了立法目的,是否必须决定重新组织招标。

申请人数次提到,处理意见书要求招标人组织评标委员会重新评标违反了立法目的,属滥用职权,剥夺了招标人重新招标的权利与可能性。

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