关于象征性行为与《国旗保护法》
根据美利坚合众国宪法第一修正案,国会不得制定“限制言论自由”的法律。由于象征性行为经常被用做传达信息的手段,因此这些行为也构成信息和思想言论,成为第一修正案保护的对象。首先要确定行为在什么时候被看做是第一修正案所指的言论。事实上,当法院不希望对行为实施第一修正案的保护时,有时在辩论中更是假定,如果这种行为是“言论”,法律就是对这种“言论”的合理管理手段。如在“合众国诉奥布赖恩案”(1968)中,抗议越南战争期间焚烧征兵卡被假定为信号语言;又如在“克拉克诉创造性非暴力的社区案”(1984)中,彻夜露宿公园作为抗议的一部分被假定为是表达行为。即使是在对行为实施第一修正案的保护的情况下,最高法院也是经常不讨论为什么行为构成了言论。“廷克诉得梅因独立社区学区案”(1969)只是说,公立中学学生戴黑臂章抗议越南战争“非常近似于‘纯语言’”。不幸的是,这种方法常忽略了有关行动作为表达讲话者信息方式的重要性。“斯彭斯诉华盛顿案”(1974)推翻了一项禁止国旗滥用法,该法曾用于惩罚一名在旗帜上缀上和平象征然后挂在窗户上的抗议者。本案确实承担起界定象征性语言的任务。最高法院审查了行为发生的前后情况和环境,裁决:一、有传递反对战争和暴力具体信息的打算;二、别人可以收到和明白这一信息。“西弗吉尼亚地方教育委员会诉巴尼特案”(1943)也属于类似情况,强制性的向国旗表示敬意的法律被裁定不符合宪法。
假如按“斯彭斯案”,有争议的行为是第一修正案所说的言论,那么这种象征性语言应受到什么程度的宪法保护?表达行为是否像口头语言那样享受宪法的同样保护?在“廷克案”中,最高法院说,“根据第一修正案”,这一行为(戴黑纱)受到“全面的保护”。禁止戴黑纱被认为是以内容为基础的规定,如果没有迹象表明,行使这一权利将与“管理学校所需的适当纪律发生巨大的实质性矛盾”,禁止它是不符合宪法的。这就是“廷克案”所确定的实际检验标准。
这种利益均衡法反映在“克拉克诉创造性非暴力社区案”中。虽然国家公园管理局允许在首都华盛顿的拉裴特公园和草地广场上建立帐篷城,作为就无家可归者面临的问题进行示威的一部分,但该管理局援引了不许在公园宿营的规定,拒绝了允许示威者在帐篷里睡觉的要求。最高法院根据怀特大法官写的判决书,驳回了称此项拒绝违反了第一修正案的诉讼。
但是,宪法法研究者不应认为象征性表达从来没有受到过充分的保护。当政府规定了象征性表达的内容时,它就构成了对表达的直接而重要的限制。在这种情况下,“奥布赖恩案”原则就不适用了,因为这些原则只用于附带限制。例如,一个示威者作为政治抗议的手段,在共和党得克萨斯全国代表大会开会期间焚毁了一面美国国旗,根据得克萨斯州禁止亵渎圣物法令对他的定罪因不符合第一条修正案而被撤销。在开会期间焚烧旗帜者的行为具有很明确的政治性质,这是显而易见的。该州不可以认定这种挑衅性或伤害人的语言一定会产生混乱。这一焚烧旗帜的行为不属于“好斗语言”的范畴。在没有发生混乱或没有出现发生混乱的危险时,不存在维护阻止扰乱治安的利益问题。该州所说的维护作为“国家和国家统一”象征的国旗的利益未免太过分了,因为只有在“人们对国旗的处置传递某种信息”时,才会出现这些担心。政府不能“只是因为它不同意信息的内容就禁止表达”,这一规定不取决于所选择的思想表达方式。政府不能限制人们用以传递信息的象征。国旗不能用于交流的论点尚无限制原则。难道可以把总统印玺和宪法本身也同样地列为禁止用以传递信息之物吗?最高法院运用了严格审查标准裁定,该州所称的利益没有证明对一个用焚烧国旗表达政治抗议的人进行刑事惩罚是正确的。
在对“得克萨斯诉约翰逊案”裁决以后,国会通过了1989年《国旗保护法》,该法规定,任何人对美国国旗“故意撕毁、损坏、污损、焚烧,置于地板或地面上,或践踏”的行为都构成犯罪。美国曾对违反此法焚毁美国国旗的一些个人提出过起诉。这一新的《国旗保护法》与得克萨斯州法有很大的不同吗?得克萨斯州法是“根据信息内容针对表达行为的。”然而很明显,国会在此法中的利益是与压制自由表达有关系的。该法的语言揭示了国会在“毁坏国旗这种交流方式所产生的影响”方面的利益。在这项法律中,几乎所有的措辞都是关于对国旗不敬行为的。《国旗保护法》比得克萨斯州法的范围更宽。然而,它仍然与得克萨斯州法有着同样的致命弱点,它因为担心“交流可能产生的影响”从而压制表达。最高法院以5比4票再一次裁定,对烧毁国旗的起诉不符合第一修正案。
对烧毁国旗问题的争论导致了对以下根本原则的重新强调:“如果存在着构成每一条修正案基础的基本原则,那就是不能只是因为社会认为思想令人反感或令人不能同意,政府就禁止这种思想的表达。”可是,当约翰逊和艾西曼两案的审理人威廉·布伦南于1990年7月宣布从最高法院退休时,上述解决国旗亵渎案的方法再次陷入争论中。