司是,又有人认为,政府要压制言论,“就必须有合理的根据,认为所说的危险是紧迫的,确有可能对国家造成严重危险”。不能把言论拒之于保护之外,“只要其主张不具煽动性,也没有迹象表明会按照这一主张采取行动。”
第一修正案还保护象征性行为,因为象征性行为,如警戒、散发传单、作广告等,也可以构成信息。行为可以表现一种思想:“使用符号是一种原始的,然而却是有效的交流思想的方法。用图案和旗帜来象征某种制度、思想、机构或个性,是沟通思想的捷径。”但是,并不是所有的行为都是为了交流,也不是所有的表达行为都受到第一修正案的保护。枪击公职官员以表示反对政府的无政府主义分子,不能用宪法的保护伞掩护自己。沃伦大法官对行为表达的区分是:当把言论和非言论结合在行为中时,控制非语言部分可能导致对表达的附带限制,只有满足了下述条件才能证明这种限制是正确的:一、规定必须促进重要的或实质性的政府利益;二、政府的利益必须与压制自由表达无关;三、对所提出的自由带来的附带限制不得大于促进政府利益所需要的程度。这已经成为常用的标准之一。
第一条修正案对诽谤和隐私的规定是,只要民选公职官员把矛头指向政府的“公民批评者”提出诽谤诉讼,那么,第一修正案将改变各州诽谤私法的正常实施。第一修正案的“中心意思是保证‘公民批评者’批评政府的权利。”它被说成是反映了这个国家“深刻的信仰原则:关于公共问题的辩论应当是无约束的、健康和完全公开的。而且完全可以包括对政府和公职官员的猛烈的、尖刻的、令人不快的批评”。正如政府官员享有豁免权,可以自由履行其政府职责一样,“公民批评者”也必须享有适当的民事损害赔偿豁免权,以便使他在民主政体中履行他的职责。
如何把公职官员原告的名誉利益与公民批评者在表达自由方面的利益协调起来?由于最高法院即使在这种情况下也没有准备抹掉名誉利益,所以它为作为诽谤罪被告的公民批评者规定了有限的豁免权,即诽谤罪原告必须提出真正的恶意证据。这在实际上是把符合真正恶意标准的诽谤性表达排除在第一条修正案的保护之外。在这种意义上说,“真正恶意”检验与第一条修正案法中的淫秽定义起到了相同的作用;淫秽定义区分了什么是该保护的言论,什么是不该保护的言论。人们在有争议的交流方面的公共利益,而不是原告的地位,应成为真正恶意特权实施的检验标准。
第一条修正案不排除对发表包括或含有对事实做虚假和诽谤性说明的意见承担责任。即是说,要求原告证明是假的和错的。只有当有争议的言论能够被合理地解释为是在叙述有关某人的真实情况时,诽谤诉讼才能胜诉。从事公众事务人员的原告——公职官员和知名人士——不能举出所控告的出版物在事实上有虚假的陈述,并怀有实际恶意发表这一陈述,因而也不能因为感情造成痛苦而得到赔偿。
对确定知名人士原告的地位问题,鲍威尔大法官说:“在某种情况下,个人可以取得众所周知的好名声或坏名声,以致在各个方面和从各个角度看,他都变成了一个知名人上。更普遍的情况是,个人自愿把自己投入或被引入一个具体的公众争论的问题,从而变成了某方面的知名人士。在这两种情况下,这些人在解决公共问题方面特别引人注目。”知名人士的概念对诽谤及隐私的界定是重要的前提。
关于隐私,一种定义是对原告以一种使有理智的人作呕的方式向公众作了不准确的描写,即侵犯了“虚光”隐私。但布伦南大法官认为:“在缺乏证据说明被告明知虚假或根本不顾真实与否而发表报道的情况下,宪法对言论和出版的保护排除了援用纽约法令纠正有关公共利益问题的假报道。”因为第一条修正案的保障“是为了出版界的利益,更是为了我们大家的利益。广义界定的出版自由确保了我们政治体制的维系和一个公开的社会。”
关于淫秽和猥亵语言,“罗思诉合众国案”(1957)裁决,作为一个历史和功能问题,淫秽语言“对社会完全没有任何补偿的价值。”淫秽“不属于宪法保护的言论和出版范围。”因为淫秽被明确地排除在第一条修正案的保护范围之外,它只享有立法中合理性正当程序要求所提供的保护。对淫秽言论的控制,除避免披露未成年人和不搞同性恋的成年人外,还符合各州在维护“生活质量和整个社会环境,大城市中心的商业风气,以及很可能对公共治安本身的”合法利益。自“罗思案”以来,在淫秽言论案件中,判断合宪性的中心问题是确定什么样的表达才算是“淫秽”语言。这是一个定义问题。现在对淫秽言论的检验包含3个部分,每一个部分都必须得到满足。它必须确定:“一、一个普通人运用当代的社会标准,是否发现一部作品从整体上来讲会引起人们淫乱情趣;二、作品是否以一种显然令人作呕的方式描绘或描写现行州法律做出特别规定的性行为;三、从整体上看该作品是否缺乏文学、艺术、政治或科学价值。”见“米勒诉加利福尼亚案”(1973)。虽然米勒方案旨在限制最高法院的查禁作用,促进地方对淫秽言论的裁决,可是第一修正案的“必要时上诉法院最终有权对合宪性诉讼进行独立的审查”这一原则得到了保护。
检验的第一部分,即淫乱情趣检验是由“罗思案”引申出来的。根据合乎宪法的解释,淫乱作品是宣扬可耻或病态的性兴趣的材料,它不包括正常的性兴趣。淫秽作品限于对现行法律做出特别规定的性行为(不是暴力)的“显然令人作呕的”描写。“显然令人作呕”是指对性行为的描写“大大超过了正常的坦率界限,并冒犯了当代社会的礼仪标准。”
米勒案提供了例证:“一、对最终的性行为——正常的或不正常的,实际的或模仿的——显然令人作呕的表现或描绘,二、对手淫、排泄功能和对生殖器的猥亵展示等的显然令人作呕的表现或描绘。”虽然所列举的并不详尽,对淫秽作品的控制落实在文字上时或作司法解释时,必须限制在这些材料范围内,否则法律将失之限制过宽。显然令人作呕,加上淫乱情趣检验标准,一般来说被认为是把淫秽作品限于赤裸裸的色情描写。
“淫乱情趣”和“显然令人作呕”都是由“当代社会标准决定的。”但是,所指的社会是什么?在“米勒案”中,最高法院否决了只有不受地方偏见影响的全国性的社会标准才能提供第一条修正案的适当保护的论点,允许下级法院在确定什么是淫秽作品时使用地方标准。此后的案件使这一点更清楚了,即州可以故意不提及任何具体的地理社会,州或是地方,尽管它可以这么做。如果不提及地理社会,每一个陪审员都可以自由地确定当代社会标准。有关的社会包括所有的成年人,含敏感的人,但不包括儿童。由于陪审团在确定淫乱情趣和显然令人作呕性上使用社会标准,专家证据就不需要了。要求在确定淫秽品方面对州进行具体限制的必然结果是:政府不能一般地根据第一条修正案禁止“猥亵”出版物。
关于出版自由,第一条修正案禁止限制言论自由“或出版自由。”该条款是把新闻媒介作为一种社会公共机构而提供特别保护吗?最高法院至今没有接受出版条款有独立于言论条款之意义的观点。关于出版界享有普通公民未享有的特权和豁免权的要求遭到了拒绝,但这并不意味着在公共利益问题上,作为公众耳目和代言人的出版界没有享受宪法的特别保护。我们已经看到宪法为出版提供保护使出版免受事先限制和事后限制。此外,对区别对待出版的法律要进行更为严格的司法审查。
对出版自由的保护还延伸至其采集过程,“新闻采集不是不受第一修正案的保护”,因为“对新闻采集没有某种保护,出版自由是空的。”但这并不意味着从事出版工作的人享有某种特别豁免权或一般公众所没有的“接触信息的宪法权利”。第一条修正案并未要求取消“出版业所承担的一切附加责任”。
(据Jerome A.Barron ConstitutionalLaw)