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第3章 侵权行为及侵权行为一般条款(2)

中国同样是这种情况。在中国的古代立法中,关于侵权行为的立法散见于古代律令的各个篇章,就不同的侵权行为作出不同的规定,直到《唐律·杂律》的规定中,有过侵害财产权的较为概括的条文,即“诸弃毁亡失及误毁官私器物者,各备偿(赔偿)”。这一条文就具有较高的概括性,表明了我国古代侵权责任法发展的先进程度。但这一条文并不是侵权行为一般条款,而仅仅是关于侵害财产权的侵权行为具有一定概括性的条文。

(二)罗马法时期

古代罗马法尤其是后期的罗马法,对侵权行为的一般化进程起到了巨大的推动作用,开启了大陆法系侵权责任法一般化的历史进程。这就是罗马法关于私犯和准私犯的规定。

早期罗马法对侵权行为并没有作出私犯和准私犯的划分,采用的也是规定具体侵权行为的做法。查士丁尼制定罗马法典,将侵权行为分为私犯和准私犯,其中私犯就是后来被概括为一般侵权行为的侵权行为。尽管罗马法在区分私犯和准私犯的界限上没有严格的区别,只是以后有新的违法行为产生,称之为准私犯,但是凑巧的是,这种私犯和准私犯的划分,恰好反映了私犯所涵盖的是现代意义上的一般侵权行为、准私犯所涵盖的是特殊侵权行为,以及这两种侵权行为类型的基本分野,因而,罗马法为近代侵权责任法的一般化立法奠定了坚实的基础。

(三)法国法时期

直至1804年《法国民法典》的诞生,人类社会才真正完成了侵权行为一般化的侵权责任法立法进程。这就是,将侵权行为的基本内容进行了最为概括的、最为一般化的规定,在第1382条和第1383条两个关于一般侵权行为(只排除少数的准侵权行为)的条文中,概括了大部分侵权行为,任何行为侵害了他人的权利造成损害,只要符合这个侵权行为一般条款规定的要求,就可以请求损害赔偿,以救济自己的损害,不必再去寻找具体的侵权行为的法律规定,改变了只有按照这样的具体条文规定,才能请求损害赔偿的习惯做法。因此,《法国民法典》第1382条和第1383条才是真正的侵权行为一般条款,这就是将侵权行为做了最大限度概括的一般化条文。《法国民法典》关于侵权行为一般化的规定模式,开启了大陆法系侵权行为一般化立法的先河。从此,成文法国家制定民法典规定侵权行为法律规范,都是按照《法国民法典》对侵权行为做一般化规定的做法,一直沿袭下来。各国民法尽管在具体的写法上有所不同,但是基本做法并没有离开这个立法模式。

(四)德国法时期

德国制定民法典同样走的是侵权法一般化的道路,所不同的是,《德国民法典》在规定了侵权行为一般条款的同时,对特殊侵权行为作了较为具体的规定。《德国民法典》第823条规定:“(1)因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。(2)违反以保护他人为目的的法律者,负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的,仅在有过失的情况下,始负赔偿义务。”第826条规定:“以违背善良风俗方式故意对他人施加损害的人,对他人负有损害赔偿义务。”这种采用将各种诉因类型化的方法,将侵权行为概括为对权利的侵犯、违反保护性规定和违反善良风俗的一般条款,同样规定的是一般侵权行为。此外,《德国民法典》规定了特殊侵权行为,与这三种诉因的一般侵权行为一起,构建了德国民法对所有侵权行为的法律规范。德国侵权法的基本特点,仍然是坚持侵权行为一般化的立法模式,但对一般侵权行为的诉因类型作出了规定,这就是侵权行为违法性的三种基本类型,而不是像《法国民法典》那样仅仅规定了故意或者过失。

(五)当代法时期

所谓的当代法时期,就是指埃塞俄比亚法和欧洲统一侵权法典草案规定侵权行为一般条款的做法。1960年制定的《埃塞俄比亚民法典》第2027条规定,第一,任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何。第二,在法律有规定的情形,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。第三,如果某人根据法律应对第三人负责,他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。尤其值得注意的是,该法典条文排列的顺序,是把这一个条文放在侵权法最为显着的地位,是在全部侵权行为五章规定之前,而不是放在这五章中的任何一章之中。这样的一般条款概括的显然是全部侵权行为。正在起草的《欧洲统一侵权责任法典》草案也是采用这种方式规定侵权行为一般条款。

应当说,这种对侵权行为一般条款的规定,就是侵权行为一般条款的最新发展,同时,侵权法既规定侵权行为一般条款,也规定侵权行为的类型。

三、大陆法系侵权责任法规定侵权行为一般条款的意义

大陆法系成文法民法典的基本立法方式是具体化,对各种民事权利及其行使制定具体的规则,因而民法典才有了几千个条文的庞大规模。但是,其中只有侵权责任法却采用一般化的立法方法。在成文法的民法典立法中规定侵权行为一般条款的意义在于:

第一,简化立法。即尽量用最简单的条文规定最丰富、最大量的侵权责任法的含量,而不在几千个条文的民法典中再构建一个复杂的侵权责任法,使民法典更为庞大、复杂。

第二,将侵权行为一般条款高度浓缩,使之成为一个弹性极大的、与时俱进的法律,能够包容任何符合这一条款要求的侵权行为,使这一条文成为一般侵权行为的高度概括,对具体的侵权行为不再一一作出具体规定。

第三,赋予法官概括的裁判准则,使法官在这一条文面前享有高度的自由裁量权,依据这一侵权行为一般条款,对所有的一般侵权行为作出判决。法官在这样的条文下,可以充分发挥自己的司法创造性,对任何新型的案件作出符合侵权行为一般条款的判决。

四、在司法实践中正确适用侵权行为一般条款

(一)我国《侵权责任法》规定侵权行为一般条款的方式

世界各国和地区侵权法对侵权责任一般条款的规定,有两种典型模式:一是法国、德国式,二是埃塞俄比亚式。前者为小的侵权行为一般条款,后者为大的侵权行为一般条款。

我国《侵权责任法》侵权行为一般条款采用的是大小搭配的双重模式,既有第2条规定的大的侵权行为一般条款,又有第6条第1款规定的小的侵权行为一般条款,分别起到不同的作用。

《侵权责任法》第2条作为侵权行为一般条款,借鉴的是埃塞俄比亚侵权法的侵权行为一般条款立法模式,是极为有利的。它的作用是将所有的侵权行为都概括在一起,无论进行何种程度的侵权行为类型规定,即使随着社会的发展出现新型的侵权行为,都能够概括在这个条文之中,因此,《侵权责任法》对具体侵权行为类型的规定,写多写少并没有特别严重的问题。如果采取“小”的侵权行为一般条款模式,则仅仅能够覆盖一般侵权行为,而对于特殊侵权行为就必须进行完全、完整的规定,出现新的特殊侵权行为时必须补充立法,因此并不是一个理想的选择。

《侵权责任法》第2条选择的是最新的侵权行为一般条款立法模式。应当看到的是,我国《侵权责任法》不只是一部侵权赔偿法,除了损害赔偿责任之外,还包括第15条规定的其他7种侵权责任方式,而这些并不是第6条和第7条所能够概括的,因此,更需要第2条来作出调整。因此,《侵权责任法》设立第2条是非常重要的。

《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任则是小的侵权行为一般条款,对于一般侵权行为,我国《侵权责任法》并没有作出类型化的规定,仍然必须依照过错责任的一般规定适用法律,确定一般侵权责任的请求权基础仍然是第6条第1款。

两个一般条款相互搭配,各自起到不同的作用,构成了我国《侵权责任法》的一个鲜明特点,有别于其他任何国家的侵权法关于侵权行为一般条款的规定。

(二)大的侵权行为一般条款的含义

《侵权责任法》第2条第1款规定“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任”的真实含义,包括以下几点。

第一,该条文强调的是“侵权责任”,而不是赔偿责任。与此相对应的,就是《侵权责任法》中第15条规定的8种侵权责任方式,即停止侵害,排除妨害,消除危险,返还财产,恢复原状,赔偿损失,赔礼道歉,消除影响、恢复名誉。这是全部的侵权责任方式。第2条规定“承担侵权责任”的意图,就是要把这8种责任方式完全概括进来;而第6条和第7条规定的侵权责任则是对狭义损害的救济,它只是第2条规定内容的一大部分,而不是全部。

第二,立法者规定本条是要以违法性来确定侵权责任的范围。《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任”,等于规定了违法性要件。我国侵权法理论通说及司法实践都肯定违法性是侵权责任的构成要件,对此不应当有所怀疑。凡是侵害民事权益,具有违法性的行为,都是侵权责任的范围。

第三,《侵权责任法》第2条与第6条和第7条相对应,即第6条和第7条都概括在第2条之中。《侵权责任法》第6条分成两部分,第1款规定的是过错责任,第2款规定的是过错推定责任;第7条规定的是无过错责任。就一般情况而言,这两个条文的内容似乎已经概括了全部侵权责任。应当看到的是,第6条和第7条规定的侵权责任构成要件中须具备损害要件,而具备损害要件的侵权行为对应的责任方式应当是损害赔偿,因此,这两个条文所概括的应当是承担损害赔偿责任的侵权行为,至于承担其他责任方式,不需具备损害要件的,应当由第2条调整。

这是一个具有中国特色的侵权行为一般条款,不仅可以概括第6条和第7条规定的内容,还可以概括第15条以及其他不适用第6条和第7条调整的其他侵权责任,构成我国《侵权责任法》侵权行为一般条款与归责原则以及其他侵权责任的特殊结构。尽管这样的一般条款在侵权法立法中是罕见的,但其在逻辑上是成立的。

(三)小的侵权行为一般条款的适用方法

《侵权责任法》第6条第1款作为小的侵权行为一般条款,仍然起着调整一般侵权责任的作用,统领一般侵权责任。法官在小的一般条款面前,可以创造性地发挥主观能动性,对任何具备这样的构成要件的民事违法行为认定为侵权行为,对行为人予以侵权损害赔偿的制裁,对受害人受到损害的权利和利益进行救济。

第一,法官对此必须有明确的认识和准确的理解。小的侵权行为一般条款的基本含义,是将全部一般侵权责任概括在一起,使其具有高度概括性,具有极大的容量,把所有的一般侵权责任都概括在其中。因此,法官在办理侵权案件时,必须准确掌握小的侵权行为一般条款的概念,充分发挥它的“与时俱进”和创造性功能,掌握一般侵权责任的基本规则,做到准确适用。

第二,法官应当掌握一般侵权责任的基本规则,也就是小的侵权行为一般条款的基本规则。这就是适用一般的过错责任原则,它的责任构成要件是违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。只要是一个行为具备这些要求,就认定为一般侵权责任,适用小的侵权行为一般条款作出判决。

第三,法官应当敢于依照小的侵权行为一般条款裁判,而不能遇到不熟悉或者以前没有遇到的新的侵权行为,就要找法律的明文规定,没有明文规定就不敢办。

法官一定要明确,凡是具备小的侵权行为一般条款的要求的侵权行为,就用小的侵权行为一般条款来调整,依其确定侵权责任。

案例11

某镇治疗性病的医院骗财,影响很坏,某报社记者前去调查,采写文章曝光,其中写了一个患者,使用了化名,并予以注明。另一个镇与该化名的人也患此病,认为侵害了名誉权,向法院起诉,并与记者协商,让记者妥协,许诺予以适当的经济利益。一审法院判决原告胜诉。二审法院判决驳回原告的诉讼请求。

记者和报社起诉该原告恶意诉讼,追究其侵权责任。法院依据《民法通则》第106条第2款规定,支持其诉讼请求。

第三节侵权行为与其他违法行为的联系与区别

在法律上,违法行为在性质上各不相同,既有刑事违法行为,也有民事违法行为和行政违法行为。侵权行为的性质是民事违法行为,但它并不是民事违法行为的全部,民事违法行为还包括违约行为等其他民事违法行为。

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