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第4章 侵权行为及侵权行为一般条款(3)

一、侵权行为与犯罪行为

(一)侵权行为与犯罪行为关系的发展

在历史上,侵权行为和犯罪行为是有密切联系的两种行为。在法律发展的最早时期,侵权行为与犯罪行为是不加区分的,一般的国家都把这两种违法行为规定在一起。在法律的逐步发展过程中,这两种行为才逐渐地区分开来。从我国的情况看,就是这样的发展过程。我国最早的古代律令,就把刑事犯罪和民事违法行为规定在一起。这从现存的古代典籍中就可以看出来。在国外,无论是《乌尔纳姆法典》,还是两河流域地区的法典,也都是将侵权行为和犯罪行为规定在一起的。到罗马法时期,开始将犯罪行为和侵权行为作初步的区别,但是,即使是罗马法中的私犯和准私犯,里边也都包括有犯罪行为,并不都是侵权行为。国外在将法律区分为公法和私法之后,开始严格区分侵权行为和犯罪行为;在我国,则在清末变法时期,才开始区分公法和私法性质的不同,将侵权行为与犯罪行为严格区分开来。

在当代,侵权行为是民事违法行为,犯罪行为是刑事违法行为,分别由民法和刑法这两种不同的基本法来调整,无论在性质上还是在构成上,都是有严格区别的。这就是在法律适用上通常所说的“罪与非罪”的界限。

(二)侵权行为与犯罪行为的区别

侵权行为与犯罪行为有以下明显的区别:

1.法律依据不同

犯罪行为是依照《刑法》的规定,应受刑罚处罚的行为。只有那些触犯刑律具备了刑法规定的犯罪构成的行为,才能认定为犯罪行为,离开《刑法》的规定,就没有犯罪行为可言。侵权行为是《侵权责任法》规定的违法行为,所违反的法律,是民事法律,令侵权人承担民事责任的依据,就是民法,而不是其他法律。

2.侵害客体不同

犯罪行为侵害的客体,既包括主体的人身权利和财产权利,还包括受我国法律保护的一定的社会关系,如政治的、军事的、经济的、文化的等,保护的客体极其广泛。侵权行为所侵害的客体,主要就是两大类,一是人身权利,二是财产权利,其他的社会关系不能成为侵权行为的客体。这样看来,犯罪行为的客体更为广泛,而侵权行为的客体相对而言,则比较狭窄。

3.社会危害程度不同

就法律的要求而言,犯罪行为必须是具有社会危害性的行为,即必须达到具有社会危害性的程度,才能成为犯罪行为,不具有社会危害性的行为,不能成为犯罪行为。侵权行为不必具有社会危害性,只要具备损害他人权利的违法性,就可以构成。例如,《刑法》第275条规定的是侵害他人公私财物罪,《侵权责任法》第19条规定的是侵害财产的侵权行为。这两种违法行为之间的最大区别,就是社会危害程度的不同。侵害公私财物,达到具有一定的社会危害性的程度,就是刑事犯罪,依照《刑法》第275条治罪;造成一定的损害但还没有达到具有一定社会危害性的程度的,就只能作为侵权行为来处理。

4.行为人的主观恶性不同

刑法和民法对犯罪行为和侵权行为的行为人的主观恶性要求是不一样的。刑法要求犯罪行为的行为人的主观恶性必须达到一定的程度,即主观恶性较大的危害社会的行为,才能认为是犯罪,没有达到这样的程度,就不能认为是犯罪行为。

因此,刑事犯罪主要的是故意犯罪,行为人对其行为仅具有过失者,只有在法律有明文规定的情况下,才能认定为犯罪,否则不能作为犯罪处理。侵权行为绝大部分是过失行为,如果是故意,则须不具备较为严重的社会危害性。仍以侵害公私财物为例。故意侵害公私财物,构成《刑法》第275条规定的侵害公私财物罪;而过失侵害公私财物,则不能构成犯罪,只能构成侵权行为,依照《侵权责任法》第19条追究侵权责任。故意侵害他人的身体健康,造成轻伤害,构成伤害罪;过失致人轻伤害则不能构成犯罪,只能构成侵权行为。

5.法律对其行为的形态的要求不同

犯罪行为无论是既遂、未遂还是预备,都可能构成,既遂当然构成犯罪,未遂在多数情况下也构成犯罪,在法律有规定的情况下,犯罪预备也作为犯罪处理。而侵权行为只能是既遂的行为,即造成损害结果的,才能构成,无论是未遂还是预备,也无论情节多么严重,只要是没有造成损害结果,就不能认其为构成侵权行为。

(三)侵权行为与犯罪行为的联系

虽然侵权行为与犯罪行为有如此的区别,但它们还是有一定的联系的。

首先,这两种行为都是违法行为,在违法性这一点上,是完全一致的。只不过犯罪行为违反的法律是刑事法律,而侵权行为违反的是民事法律。

其次,这两种行为都是应当受到法律制裁的行为,虽然制裁的责任方式不一样,一种是民事制裁,一种是刑事制裁,但在应当接受法律制裁这一点上,是一样的。

再次,在侵害人身权利和财产权利这一点上,侵权行为与犯罪行为是一样的,犯罪行为中有侵害人身权利的和侵害财产权利的,侵权行为则完全是侵害人身权利和财产权利,虽然在损害的后果和主观状态上,侵权行为与犯罪行为有区别,但是又有重合问题,即侵害人身权利和财产权利的行为在构成犯罪的时候,无疑也是构成了侵权行为。这就形成了侵权责任与刑事责任的竞合问题。按照《刑法》第36条和《侵权责任法》第4条第1款的规定,既应当追究行为人的刑事责任,也应当追究行为人的民事责任。这是民事责任与刑事责任的目的不同使然。因为民事责任的目的在于对受害人的损害的救济,而刑事责任的目的在于惩罚和预防。

案例12

北京市某医院着名眼科医生有两位病患急待角膜移植,但是苦于眼库没有库存角膜。一天,有一位患者病逝,存放在太平间。该医生为了能使两位病患恢复健康,重见光明,潜入太平间,将死者两只角膜摘下,立即为两名病患进行角膜移植,获得成功。死者近亲属第二天送殡,发现死者眼角膜丢失,报警。经过侦查,该医生供述为自己所为。公安机关报捕,检察机关批捕,将该医生进行逮捕。这个行为是侵权行为,而不是犯罪行为。消息见报后,引起社会强烈反响,在舆论干预下,对该医生无罪释放。

二、侵权行为与行政法的违法行为的联系与区别

侵权行为与行政法上的违法行为也是既有联系又相互区别的两大类违法行为。在研究侵权责任法的着作和文章中,人们比较注意的是犯罪行为与侵权行为、违约行为与侵权行为的区别,不特别注意研究侵权行为与行政法上的违法行为的联系与区别。实际上,这两种违法行为也是应当严格区分的。

行政法上的违法行为,按照通说,是指行政法律关系当事人违反行政法律规范,侵害法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的行为。行政违法行为包括两种,一是行政违法行为,二是违法行政行为。前者是指行政相对一方的自然人、法人或者其他组织违反行政法律、法规规定的行政管理秩序,依法应当承担行政法律责任的行为;后者是行政主体或者公务员违法行使行政权力,依法应当承担行政法律责任的行为。这两种行政法上的违法行为,都与侵权行为有密切的联系,又有重大的区别。

(一)侵权行为与行政违法行为的联系与区别

自然人、法人或者其他组织违反行政法律、法规规定的行政管理秩序的行为,属于行政法调整的违法行为。行政管理主体对于违法行为人,可以依法予以行政制裁,分别不同的具体行为予以不同的行政处罚。在这一点上来说,行政违法行为与侵权行为是不同的。但是,行政违法行为的行为人在实施行政违法行为的时候,如果侵害了其他自然人、法人或者其他组织的民事权利,造成损害,这种行为就同时又构成了侵权行为。因此,侵权行为与行政违法行为的区别是,其一,侵权行为是民事法律规定的违法行为,行政违法行为是行政法律规定的违法行为;其二,侵权行为是应当承担民事法律责任的违法行为,行政违法行为是应当承担行政法律责任的违法行为;其三,侵权行为的法律后果主要是损害赔偿,行政违法行为的法律后果主要是行政法律处罚;其四,侵权行为的行为人所承担的法律责任,是向受害人承担的责任,即向受害人给付损害赔偿,行政违法行为的行为人所承担的法律责任,主要是向国家承担的责任。侵权行为与行政违法行为的联系是,在既违反行政管理秩序,又侵害了其他自然人、法人或者其他组织的民事权利的行政违法行为中,这种违法行为既违反了行政法律,又违反了民事法律,既应当向国家承担行政处罚的责任,又应当向受害人承担损害赔偿的责任。在这种情况下,构成民事法律和行政法律的法规竞合,行为人应当同时接受民事法律和行政法律的制裁,构成行政附带民事损害赔偿责任。

(二)侵权行为与违法行政行为的联系与区别

行政机关是行政管理的权利主体,有权对行政相对方实施行政管理行为。如果行政管理行为违反法律,则构成违法行政行为。从这个意义上说,违法行政行为与侵权行为是不同的。

这两种违法行为的区别是:

第一,违法行政行为发生在行政管理领域之中,受行政法律调整,侵权行为发生在几乎整个社会领域,是民法所调整的违法行为。

第二,违法行政行为的行为主体只能是行政主管机关,不可能由其他主体所构成,侵权行为的主体不受任何限制,几乎所有的公民、法人和其他组织都可以成为侵权行为的行为人。

第三,违法行政行为所承担的法律责任是行政责任,主要形式是自行纠正、撤销、返还权益、恢复原状、责令履行职责,侵权行为的法律责任则主要是损害赔偿,并没有违法行政行为的行政责任中的那些责任形式。

行政违法行为和侵权行为又有密切的联系。当违法行政行为侵害了行政相对方的民事权利的时候,就构成行政侵权行为,成为侵权行为中的一种具体的特殊侵权行为,即《民法通则》第121条所规定的特殊侵权行为。因此,当违法行政行为构成行政侵权行为的时候,违法的行政机关既要承担违法行政行为的行政责任,又要对受害人承担损害赔偿的侵权责任。这就又构成行政附带民事损害赔偿的责任的一种具体形式。

三、侵权行为与违约行为的联系与区别

违约行为是指合同之债的一方当事人由于过错不履行或者不完全履行合同义务的违法行为。侵权人不履行合同,就是违背自己在合同中承诺的合同义务,根本没有实施履行合同的行为;不完全履行也称为不适当履行,是侵权人虽然有履行合同义务的行为,但是这种履行合同的行为不符合或者不完全符合合同和法律的要求。违约行为虽然违反的是自己与对方当事人约定的义务,但是这种约定义务是依照法律设定的,法律对这种合同法律关系予以保护,因而法律所保护的合同权利和义务是具有一定的强制性的。一方当事人违反合同义务,构成违约行为,也就是构成民事违法行为。在民法中,侵权行为与违约行为是两种最典型的民事违法行为,在它们之间既有相互联系的一面,也有相互区别的一面。

(一)侵权行为与违约行为的联系

侵权行为与违约行为的联系是:

1.侵权行为与违约行为都是民事违法行为

这两种行为都是违法行为,违反的都是民事法律。在这一点上,侵权行为与犯罪行为和行政违法行为是完全不同的。侵权行为与后两种违法行为是不同部门法中的违法行为,违反的是民法、刑法和行政法,分别属于民法、刑法和行政法的调整范围。侵权行为与违约行为都是违反民法的行为,都属于民法调整的范围。因此,侵权行为与违约行为在构成上有一致之处,例如,这两种民事违法行为的构成都需要具备过错、行为和因果关系的要件,其中行为的要件都必须违反民法的规定。这些都是一致的。在有些情况下,违约行为和侵权行为就是一个行为,发生民事责任的竞合问题。例如,购买商品,在使用中因商品的缺陷而致消费者或者其他人以损害。这一行为,出卖人既违反了买卖标的物的瑕疵担保责任,构成违约行为;同时,出卖人也违反了保护他人的人身权利和财产权利的法定义务,构成侵权行为。在这种情况下,在历史上,原本是将其作为违约行为来处理的,但是,后来发现按照违约行为来处理,对于保护受害人的合法权益不利,因而将这种行为就规定为侵权行为,责令出卖商品的销售者或者商品的制造人承担侵权的民事责任,使受害人的合法权益能够得到更好的保护。这也证明了这两种民事违法行为之间的密切的联系。

2.侵权行为与违约行为都是要承担民事责任的违法行为

侵权行为与违约行为既然都是民事违法行为,那么,其必然的法律后果就是承担民事责任,法律强制侵权人或者违法行为人承担法定的民事责任,既制裁违法行为人的违法行为,同时,也对违法行为的受害人进行救济。在这一点上,侵权行为与违约行为是一致的,不同于犯罪行为和行政违法行为。后两种违法行为的行为人所承担的刑事责任和行政责任着眼的是制裁和惩罚,对于受害人的救济几乎不加考虑。而侵权行为和违约行为都是民事违法行为,民事责任的基本着眼点在于救济受害人的损害,保障受害人的权利的实现。

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