本章要点
本章以《侵权责任法》第２条和第６条第１款为依据，从介绍各国学者不同观点开始，阐释侵权行为的概念和特征，阐释侵权行为一般条款及其作用，说明了侵权行为与其他违法行为的联系与区别，并介绍了侵权行为的各种不同形态。
第一节侵权行为的概念
一、侵权行为概念的内涵
（一）大陆法系、英美法系对侵权行为概念的界定
１．大陆法系
在大陆法系，把侵权行为作为债的发生根据，在学说上有颇为深入的研究，对侵权行为概念的揭示，具有成文法体系学说的特点，即从成文立法的规定出发，阐释侵权行为的概念。
在德国，学者认为侵权行为实际上就是“在一定的条件下，一方当事人如果没有对对方的权利和利益予以必要的尊重，无论是故意的还是过失的，他将要承担责任”。在法国，大多数学者根据《法国民法典》第１３８２条规定，认为侵权行为就是一种损害赔偿的责任。日本学说认为：“由其行为引起对他人的损害，以至发生赔偿责任的场合，称其行为谓不法行为。”
在我国台湾地区，史尚宽先生认为：“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人之行为也。简言之，为侵害他人权利或利益之违法行为。”刘清波先生对侵权行为所下的定义最为简洁，即“侵权行为者，因故意或过失侵害他人之权利，应负损害赔偿责任之谓也。”
２．英美法系
在英美法系，侵权责任法是一个独立的法律部门，学者对侵权行为概念的研究颇为深入、独到。英国学者约翰·福莱明认为：“侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救。”英国的另一位学者Ｐ·Ｈ·温菲尔德认为：“侵权行为的责任系由违反法律事先规定的义务引起，此种义务针对一般公民而言，违反此种义务的补救方法，就是对未清偿的损害赔偿的诉讼。”美国学者莫里斯指出：“如果简单地概括侵权行为，可以说它是私法上的过错。”《牛津法律大辞典》认为，该术语表示可以引起民事诉讼的伤害或不法行为，侵权行为规则要求不得加害于他人的义务，以及加害了他人，则应对之进行补救或赔偿的义务，不是由当事人的协议而设定的，而是根据一般法律的实施产生的，与当事人的协议无关。
上述诸多对侵权行为的定义，归纳起来，分为四种不同的典型学说。一是“过错说”，强调侵权行为是一种过错行为，如福莱明、莫里斯的定义。二是“违反法定义务说”，将侵权行为与违约行为相区别，确认侵权行为是违反法律事先规定的义务的行为，如温菲尔德的主张。三是“责任说”，认为侵权行为就是应负损害赔偿责任的行为，如日本、法国学者的意见。四是“致人损害说”，认为侵权行为是加损害于他人权利的行为，如台湾学者的主张。
（二）国内学者对侵权行为概念的界定
在国内侵权法理论中，对侵权行为概念的研究不断深入。学者对于侵权行为的定义主要有：一是认为，侵权行为是一种侵犯社会公共财产、侵犯他人财产和人身权利的不法行为，是指因作为或不作为而不法侵害他人财产权利和人身权利的行为。二是认为，侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为，以及法律特别规定应对受害人承担民事责任的其他致害行为。三是认为，侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。或者认为，侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应当承担民事责任的行为。
国内民法学者对于侵权行为概念的研究是相当深入的，比较准确地揭示了它的内涵，但仍有不尽如人意之处。一是有些定义过于简单，对于侵权行为的完整内涵没有揭示出来；二是将侵害财产权列于侵害人身权之前，因而有重财产权保护而轻人身权保护的嫌疑；三是由于《民法通则》将侵权行为的法律后果规定为民事责任，《侵权责任法》明确规定侵权责任，因而有的定义强调侵权行为以损害赔偿为主的法律后果不够；四是对于无过错责任原则的表述不够准确。
（三）侵权行为的概念和特征
侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利及利益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的违法行为。
侵权行为的特征是：
１．侵权行为是一种违法行为
违法性是侵权行为的基本性质，其依据，一是德国法系各国对侵权行为的称谓，均含不法的含义。德国法的侵权行为直译应为不许行为，日本法则直接称为不法行为，瑞士法的德文标题直译为不许行为，法文标题则为不法行为。二是用过错、损害赔偿和作为与不作为等均难以涵盖侵权行为的全部内容，只有以违法行为才能为之。如过错不能涵盖无过错责任原则调整的侵权行为，损害赔偿不能涵括侵权行为的全部民事责任，作为与不作为更不能确定侵权行为的法律性质。
从违法行为这一性质出发考察，首先，侵权行为不是合法行为，而是一种违反法律规定的行为，侵权行为这一概念的本身，就体现了法律的谴责。其次，侵权行为违反的法律是国家关于保护民事主体民事权利的保护性法律规范和禁止侵害民事主体民事权利的禁止性法律规范。再次，侵权行为违法的方式是违反法律事先规定的义务，包括作为的义务和不作为的义务。
２．侵权行为是一种有过错的行为
侵权行为是具有过错的行为，只在法律有特别规定的情况下，才不要求侵权行为的构成须具备主观过错的要件。正如美国学者莫里斯所说的，如果简单地概括侵权行为，可以说它是私法上的过错。除在法律特别规定的产品责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任等特殊场合下的特殊侵权行为可以不具备过错这一主观要件以外，侵权行为都是含有行为人故意或过失的违法行为。
３．侵权行为是包括作为和不作为两种方式的行为
侵权行为首先必须是一种客观的行为，而不能是思想活动。其次，这种客观的行为，可以是作为的方式，也可以是不作为的方式，其具体方式的形成根源，在于法律赋予行为人法定义务的形式。除了作为和不作为的方式之外，侵权行为没有其他表现方式。
４．侵权行为是承担以损害赔偿为主要责任方式的行为
侵权行为是应当承担损害赔偿责任的行为，同时也包括其他形式的民事责任的行为。侵权行为造成损害，必然引起损害赔偿法律关系，行为人承担的主要法律后果，就是损害赔偿。按照我国《侵权责任法》，侵权行为的法律后果还包括恢复原状、返还财产、停止侵害、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉的法律责任，但这些民事责任形式，都不能代替损害赔偿在侵权行为中的法律地位和作用。
二、侵权行为的外延
法律概念的外延，是指一个法律概念所确指的对象的范围。侵权行为的外延，是指侵权行为这一法律概念所涵盖的范围。
在罗马法上，完整的私犯的外延包括私犯和准私犯。在法国法上，侵权行为被高度概括，完整的外延包括侵权行为和准侵权行为，前者是为自己的行为负责的侵权行为，后者是为他人的行为负责的行为或者为自己管领下的物件造成的损害负责的侵权行为。自德国法以来，对于准私犯、准侵权行为这些概念所包含的内容，统称为特殊侵权行为。更重要的是，德国侵权法从违法性的角度，将侵权行为界定为违反法定义务的侵权行为，违反保护他人的法律的侵权行为以及故意违背善良风俗致人损害的侵权行为。在英美法，则不从这些方面区分侵权行为的外延，而是采取界定侵权行为种类的方法界定侵权行为的范围。德国法区别受保护的利益，而异其主观的构成要件；英美法上的侵权行为依其所侵害的利益，而有不同的构成要件、救济方法和抗辩，均据此确定了侵权行为的外延。
我国《侵权责任法》第１６条、第１９条和第２２条对我国侵权行为概念的外延作了规定，即我国侵权行为包括下述三种：（１）第１６条规定的侵害生命权、健康权和身体权的侵权行为；（２）第１９条规定的侵害财产权益的侵权行为，包括侵害物权、债权、知识产权的侵权行为；（３）第２２条规定的侵害其他人身权益的侵权行为，包括侵害姓名权（名称权）、肖像权、名誉权、隐私权、荣誉权以及身份权等的侵权行为。
第二节侵权行为一般条款
一、侵权行为一般条款和一般侵权行为
在成文法国家的民事立法中，对侵权行为的规定采用的是一般化的方法进行的。立法在规定侵权行为的法律中，也就是多数在民法典的债法编中专门规定侵权责任法的内容。而在侵权责任法的内容中，首先就要规定侵权行为一般条款，通过侵权行为一般条款来确定一般侵权行为。
这些立法中侵权行为一般条款的典型表现，如《法国民法典》第１３８２条规定：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过失行为而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”《德国民法典》第８２３条规定：“（１）因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。（２）违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”《意大利民法典》第２０４３条规定：“任何故意或者过失给他人造成不法损害的行为，行为实施者要承担损害赔偿的责任。”
侵权行为一般条款，有的学者认为就是在成文法中居于核心地位的，作为一切侵权请求权之基础的法律规范。所有的基于侵权行为的请求权都要符合这一条文，也就是一个国家民法典调整的侵权行为的全部请求权的请求基础。在这个条文之外，不存在另外任何侵权行为请求权的基础，这个条文一统天下。在大陆法系的侵权法中，基本上都存在着这样的侵权行为一般条款。也有的学者认为，将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括，是将侵权行为一般条款做了过大的解释，侵权行为一般条款就是规定一般侵权行为的条款。
这两种意见的分歧在于，前者认为侵权行为一般条款规定的是全部的侵权行为、一切侵权行为，其公式为：
侵权行为一般条款＝全部侵权行为而后者认为，侵权行为一般条款不过是规定了一般侵权行为，概括的是大部分侵权行为，而另外的侵权行为则由特殊侵权行为的特别规范来补充，其公式为：
一般侵权行为＋特殊侵权行为＝全部侵权行为一般说来，前一种主张是有道理的。可以作为证明的，例如《欧洲统一侵权行为法典》草案，就是采用这种意见来规定侵权行为一般条款。其第１条规定的就是基本规则（一般条款）：“（１）任何人遭受具有法律相关性的损害，有权依据本法之规定请求故意造成损害的人、因违反义务而造成损害的人或者对损害依法负有责任的其他人赔偿。（２）损害的发生处于紧急情势时，将遭受损害的人享有本法赋予的防止损害发生的权利。（３）为了本法的目的：具有法律相关性的损害指的是本法第二章所规定的具有法律相关性的损害；故意和违反义务的判定以本法第三章第一节，以及第四章所规定的特殊情形下所造成的具有法律相关性的损害为依据。（４）本条所指权利由本法其他条款予以规定。”还可以证明的，是前文所引述的《埃塞俄比亚民法典》第２０２７条规定。这两种规定，显然是采纳的规定全部侵权行为请求权的主张。但是，绝大多数成文法国家侵权法采用的是后一种立法例。
事实上，各国侵权法对侵权行为一般条款的规定有两种：一种是规定侵权行为一般条款只调整一般侵权行为，这是大陆法系通常的做法，例如法国等立法；另一种规定侵权行为一般条款是调整全部侵权行为，而不是仅仅规定一般侵权行为，这就是《埃塞俄比亚民法典》以及《欧洲统一侵权行为法典》草案的做法。
二、大陆法系侵权行为一般化的发展过程
大陆法系侵权责任法采用一般化的立法模式，经历了一个不断的发展过程，这个过程几乎贯穿大陆法系侵权责任法发展的整个过程。这个过程大致分为五个阶段。
（一）古代法时期
在历史上，无论是两河流域的立法，还是其他国家古老的立法，凡是关于侵权责任法律规定，都是具体规定，并没有对侵权行为作出一个概括的、一般化的条文。
在４０００多年以前的乌尔第三王朝的《乌尔纳姆法典》中，以及在《苏美尔法典》中，关于侵权行为的规定都是极为具体的规定，例如“殴打自由民之女，致堕其身内之物者，应赔偿银三分之一明那”。
