“案情简介”
1994年7月27日，叶××（时为浙江××律师事务所律师）担任王××受贿一案被告人王××的辩护人。被告人王××的同事龚××借给叶××一部大哥大。8月12日下午，叶××携大哥大与罗××律师前往义乌市看守所会见被告人王××。会见时，王××请求与其妻子通话，叶××将大哥大给王，王与妻子通了话。叶事先关照王不能与妻子谈案情。在两人通话中，叶也没有发现王有“出轨”状况。会见结束后，叶××又替王××带给其妻子一纸便条，于当晚交给王××妻子。检察院发现此情节后，便对王××受贿一案撤回起诉，并进行了重新侦查。检察院认为叶××的行为已触犯了枟中华人民共和国刑法枠第一八八条和全国人大常委会1982年制定的枟关于严惩严重破坏经济犯罪的决定枠，已构成徇私舞弊罪，遂对叶××提出公诉。
秦国光律师接受叶××的委托，出庭为被告人叶××辩护。
1995年2月15日，义乌市人民法院公开审理了此案，旁听群众300余人。在庭审中，控辩双方展开了激烈的辩论。法院未采纳律师的辩护意见，叶××被判刑。叶不服，提出上诉，金华市中级人民法院裁定维持原判。叶继续委托秦国光律师向浙江省高级人民法院提起申诉。1999年6月，浙江省高级人民法院作出公正裁定，为叶××平反，宣告叶无罪。
辩护词
审判长、审判员：
浙江省绍兴县律师事务所接受委托指派我担任被告人叶××徇私舞弊一案的辩护人，根据我国枟刑事诉讼法枠第二十八条规定，我将依据本案的事实和国家相关法律为被告人叶××辩护，以维护法律的正确实施，维护被告人的合法权益。通过接受委托后的一系列工作，我认为起诉书指控被告人叶××的行为构成徇私舞弊罪是错误的，叶××的行为严重违反律师职业道德和工作纪律，但并不构成犯罪，请法庭依法宣告叶××无罪。
我提出这一观点的事实和理由如下：
第一，关于本案的事实。
在分析阐述叶××的行为不构成犯罪之前，我认为有必要对起诉书所指控的事实作一些必要的澄清。
1.叶××律师会同罗××律师以被告人王××受贿案的辩护人身份来义乌法院阅卷和会见被告人王××，系依法履行律师代理职责的行为。在1994年8月11日来义乌后龚××给叶××一部大哥大是事实，但其目的并非预谋在叶与王××会见时给王使用，而是因为叶所住的香港大酒店的房间内无电话，为了律师联系工作方便才借给叶，这有龚××及香港大酒店的工作人员可以作证。
2.在8月12日下午，叶××与罗××会见王××时，确有王××利用该大哥大与其妻子通话的事实，但当时的情况不是简单的“叶××将大哥大给王××，方便王与其妻子通话”。王××、叶××、罗××三人所证实的情况均表明，当时系应王××的请求，叶××生同情心，才在事先警告王不准谈案情的条件下借大哥大给王××，方便其与妻子通话，当时并没有叶××主动“将大哥大给王××，方便其与妻子通话”的事实。
3.王××与其妻子的通话并没有直接涉及案情的内容，“疏通关系”的内容也仅限于几个人名。通过法庭的调查和王××、王××妻子的证言可以清楚地看出，王××与其妻子的通话并没有直接谈及案情，王××在电话中也没有指令王××如何“疏通关系”；相反，在电话中王××妻子却有规劝王××如实交代情况，认罪伏法的意思。
4.叶××为王××拨打电话是出于王××不会使用大哥大，而且所拨打的电话中只接通了王××家的电话，其他电话均没有打通。
5.叶××确实在同王会见结束后，替王××带出了一纸四周密封的用明信片折叠而成的条子，但当时带条子是王××的主动要求，而且直至叶××案件案发时叶也不清楚该条子的内容，叶一直误以为是王××夫妻间的悄悄话，且该条子是在当晚吃饭时在公众场合公开交给王××妻子的。
6.义乌市检察院将王××受贿案撤回起诉并予以重新侦查，与叶××的行为并没有直接关系。王××的翻供从7月1日开始，一直延续到8月16日，对王××的翻供内容无论是检察院、法院还是叶××都是清楚的，即使叶会见王之后，王的翻供内容也没有出现变化。且从义乌市检察院在8月15日找叶××谈话开始，叶就讲清了问题，并在8月16日与检察院一同做了王××的认罪工作，促使王在当天承认翻供事实实属捏造，并如实交代了犯罪事实，因而我认为完全没有必要撤回王××一案。而且，从检察院对王××重新起诉的事实证据看，也并无丝毫的变化，后来检察院撤回了王××一案。可见，重新侦查只是为某种需要而制造的一种假象，与本案并无直接的因果关系。
7.在叶××接手经办王××受贿一案后，有一个非常重要的事实应当引起重视，即叶××在审阅了王××一案的起诉书和案卷后，非常清楚王新虽然在审查起诉阶段就已全面翻供，但其翻供事实的理由并不能成立，王××在侦查阶段所交代的犯罪事实则是可信的。叶××不仅在自己的办案记录本上记下了辩护的基本思路是“有罪从轻辩”，而且在8月12日上午便与当时的义乌市人民法院刑庭庭长作了探讨，吴庭长也建议律师再做做王××的认罪工作，以争取从宽处理，因而叶××一直围绕做好王××的认罪伏法工作行动，他的所作所为，均围绕这个中心展开。即使在检察院找自己谈话时叶仍未放弃这一努力，直至8月16日，叶才在检察院的配合下，促成王××如实交代案情，认罪伏法。所以，自始至终，叶××无论在主观上还是在客观上，都没有使王××逃避法律制裁的故意动机与行为事实，而是遵循努力促使王××认罪伏法、以争取宽大处理的思想与行为。
第二，我认为，叶××的行为并不构成犯罪，更不构成徇私舞弊罪。
叶××在办理王××受贿一案的过程中，虽在会见被告人时允许王××使用大哥大与其妻子通话，在会见结束时又带出被告人王××写给其妻子的一张纸条，但叶的这种行为，不符合徇私舞弊罪的构成要件，其严重程度也不足以构成犯罪。
1.我国枟刑法枠第一八八条规定的徇私舞弊罪，指的是司法工作人员的徇私舞弊对明知是无罪的人而使其受到追诉，对明知有罪的人而故意包庇，使其未受到追诉，或故意颠倒黑白做出枉法裁决的行为。同时，全国人大常委会1982年颁布的枟关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定枠也规定：国家工作人员，无论是否是司法人员，利用职务包庇、窝藏走私、受贿等犯罪分子，隐瞒、掩饰他们的犯罪事实的，按枟刑法枠第一八八条徇私舞弊罪的规定处罚。按照这些规定，徇私舞弊罪有两个非常显明的特征：在客观上，行为人利用司法职权做出了徇私枉法的行为；在主观方面，行为人只能是直接故意，并具有明确的徇私舞弊的动机。根据刑法理论，徇私舞弊罪的主观罪过形式是故意犯罪，过失不构成徇私舞弊罪。我国枟刑法枠第一八八条有明确规定，且几处提及“明知”和“故意”，这说明徇私舞弊罪的主观故意必须是直接故意，即行为人所实施的行为是出于内心的刻意所为，出现的后果是行为人所追求和所希望的，目的也是明确无误的。因而主观上的直接故意是构成徇私舞弊罪的重要组成部分，其他属间接故意与过失行为的，不能构成徇私舞弊罪。
2.叶××的行为，在客观上不构成徇私枉法的行为。
叶××在会见王××时允许王××使用大哥大与其妻子通话，是有王“不能谈案情”这一前提条件的，而且客观上王××与其妻子的通话内容也没有涉及本案的具体事实和串供行为，所以叶××的行为客观上并非实施包庇、窝藏犯罪分子，也不算隐瞒、掩饰犯罪事实的行为，因而不符合徇私舞弊罪在客观方面和主观方面的特征。
3.叶××的行为，在主观上不具有徇私舞弊的直接故意动机。
叶××带出条子的行为，在主观上，始终对条子的内容存在重大的误解，认为是涉及王××夫妻感情、个人隐私方面的内容，根本不存在徇私舞弊的故意动机。正因如此，叶是在得到王××的证实后才替王把条子带出来的；正因如此，晚上吃饭时，叶在大庭广众之下将条子给了王××，并且还开了王××的玩笑；也正因如此，在检察院找叶××谈完王××用大哥大打电话一事结束后，在检察院完全没有掌握相关情节，王××妻子也予以否认的情况下，叶主动讲出了带条子一事。正因为自认为无徇私枉法的故意动机，叶××才有这种顺理成章的公开带条子细节的坦荡行为。所以，我认为叶××在主观上并不具有包庇王××，掩饰、隐瞒王××犯罪事实的主观故意动机。
4.叶××在王××一案上，不存在徇私的动机。作为徇私舞弊罪，犯罪动机的徇私性也是一个重要特征，动机虽然可以复杂多样，但徇私舞弊的动机特征与“私”相关。从本案的证据上来，不足以证实叶××在王××一案上有什么私情。而事实上，叶××也是一切围绕促使王××认罪伏法这一目标开展工作，最终也确实达到了这一目标。由此可见，在本案中，叶××没有任何“徇私”这一必备动因，也就不可能具有舞弊这一徇私的具体行为指向。
此外，更为重要的是，叶××是一名律师，不适用犯徇私舞弊罪的主体。叶××既没有包庇王××，掩饰、隐瞒王××犯罪事实的徇私舞弊行为，也没有使王××不受追诉的直接故意动机和徇私舞弊动机，因而其行为并不构成徇私舞弊罪。
5.叶××的行为也不构成犯罪。
在区别某一行为是否构成犯罪的问题上，应根据事实和法律，主客观相结合，实事求是地具体分析判断。本案中叶××作为一名律师会见在押被告人王××，允许王与其妻子通话，并帮助王带出一纸条子，这些行为是错误的，尽管其客观表现形式与犯罪行为相似，但并不能据此就认判定叶已构成犯罪。叶××的行为是由于主观过失、政治思想觉悟不高、麻痹大意、工作不细致所造成的，绝不能与徇私舞弊的犯罪行为相提并论，也就不能客观归罪。而且，从叶××行为所造成的后果与其在王××一案中的整体表现看，也没有达到构成犯罪这样严重的程度，所以叶××的行为不符合枟刑法枠第十条所规定的犯罪条件，不应以犯罪论处。
第三，辩护人认为，本案检察机关在办案过程中，有不符合刑事诉讼规定的情况，应当引起法院重视。
1.枟刑事诉讼法枠第二十三条规定，检察人员有法律规定的回避情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。在本案的侦查阶段，有本案当事人叶××的学生参与侦查，两人具有师生关系，可能影响公正处理案件，叶的学生依法应当自行回避，但其并没有自行回避，这违反了枟刑事诉讼法枠的规定。
2.枟刑事诉讼法枠第六十六条规定，笔录应当如实记录，允许证人或被告人提出补充或改正，但是本案中检察人员在侦查过程中有违反这一规定的情况，致使证人王××在其笔录第二页上拒绝盖手印。
3.检察机关在询问已被逮捕的王××时，有将王带出关押场所到宾馆询问的情况，这种行为明显违背了枟刑事诉讼法枠的规定和精神。
4.被告人叶××在检察人员的同意下，写条子劝说罪犯王××妻子如实交代相关信息，此后又在检察人员陪同下做了王××的工作，王××才承认自己翻供，并且如实交代了案情细节，但在案卷内却对此只字未提。
对于上述在侦查中违反枟刑事诉讼法枠规定程序的行为，辩护人提请合议庭予以重视，对于违法所得的证据，不能作为依法定案的依据。
审判长、审判员：辩护人的上述意见，请合议庭充分考虑采纳，以便对本案依法作出公正判决。在结束我的辩护意见前，我仍要呼吁各方抛开个人的、局部的利益，从法制的高度依法办事，并在处理实际问题时，特别是在采纳证据方面，对那些以违法程序和不实事求是获得的证据必须十分慎重。本着实事求是，稳、狠、准的原则，依法公断，并对我们律师的工作多一点理解和支持。
1995年2月25日
