“案情简介”
1987年1月，个体建筑户傅××挂靠绍兴市上虞县海浜区建筑工程公司驻沪第二办事处，上缴挂靠公司管理费，由其出面承包上海周浦商业站建设项目。双方约定由傅××上缴管理费后，傅可使用办事处介绍信、银行账号和工作证开展业务活动，经营业务由傅独立核算、自负盈亏。后傅因购买建筑材料所需，要向办事处领取转账支票三张。傅于1987年1月13日将其中一张转账支票填写金额8万元，通过上海市川沙县江镇机模厂过户，从上海市南汇县建设银行上虞县海浜建筑工程公司账户划入上海市川沙县江镇信用社江镇机模厂的账户上。后傅未能从该厂提取现款。同年2月11日，傅通过该厂账户将8万元工程款汇至绍兴县稽江信用社稽江建筑队的账户上。同年2月23日，傅通过稽江建筑队的关系，从信用社提取现金7畅8万元，另2000元作为归还稽江建筑队的借款。当日，傅取走现金4万元，另外3畅8万元以个人名义用整存整取，定活两便的储蓄方式存入稽江信用社。
事后，傅所挂靠的公司向上虞县人民检察院揭发傅挪用公款，要求对傅依法惩处。上虞县检察院对傅提起公诉，上虞县人民法院以挪用公款罪判处傅有期徒刑二年。傅不服，提起上诉。秦国光和刘骅律师为其辩护。二审没有采纳辩护人意见，作出“驳回上诉，维持原判”的决定。
秦、刘感到此案判决明显错误，顶着重要压力，继续代傅向浙江省高级人民法院提出申诉。省高院明镜高悬，秉公办案，认为此案判决中的错误明显，遂发回绍兴中级人民法院重审。最终，傅××被判无罪释放。
辩护词
审判长、审判员：
我们接受上诉人傅××的委托，就本案的上诉，提出如下辩护意见：
绍兴市上虞县人民法院以挪用公款罪，判处上诉人傅××有期徒刑二年。我们认为，一审判决在认定事实上是错误的，在适用法律上是不当的。
根据全国人大常委会枟关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定枠，构成挪用公款罪的主体应是“国家工作人员”，一审判决中将上诉人认定为接受集体经济组织“聘请”，为“工地负责，经管财物”的人员，实属牵强附会，显然与事实不符。
一、上诉人的身份，实属个体私营业主。上诉人较擅长建筑业，在党的十一届三中全会以后，组建了一支以其弟、妹夫等亲属为主体的施工队伍，依靠自身技术和个人积累陆续购置的价值已达近四万元的机械设备，从事承建工程业务，独立经营，自负盈亏，依法纳税，纯属个体经营者。
二、上诉人是挂户经营。上诉人尽管具备承建工程的条件，但是根据现行政策，他只能依托在集体企业的名下，以这些集体企业的名义与建设单位签订合同，承包建筑工程。
挂户经营是伴随着我国城乡经济体制改革的逐步深入和社会经济的不断发展而出现的新事物，是我国社会主义初级阶段市场经济发展中产生的一种新经济形式。它促进了以家庭经营为基础的个体经济的形成和发展，有利于促进国家企业、集体企业的发展，加快改革的步伐，使挂户主体在法律允许的集体企业的范围内找到一条致富之路。几年来，上诉人依托在绍兴县稽江、马山建筑社、队和上虞县哨金五星建筑队等集体企业名下，以这些集体企业的名义与建设单位签订合同，并承包建筑工程。上诉人向被挂靠单位交纳管理费，被挂靠单位向上诉人提供单位名称、银行账号、介绍信乃至工作证。上诉人从事的是依靠正常劳动致富的生产活动。上诉人也须对相应工程的质量负责，不损害被挂靠单位的名誉，不乱用被挂靠单位的介绍信和银行账号。上诉人作为挂户有的以书面形式，有的以口头形式确定与被挂靠单位间的关系。上诉人奉行的宗旨是：在我国法律允许的情况下，谋取利益。这是我国法律应该予以保护的。
三、上诉人挂靠到上虞县海浜区建筑工程公司驻沪第二办事处，乃事出有因。1986年6月，上海市川沙县周浦商业站依照枟建设工程招标投标暂行规定枠实行建设工程招标承包制。上诉人便以上虞县哨金五星建筑队的名义参加招标，并因标价合理、技术力量审核过关、社会信誉高而中标，双方签订了承包合同。上诉人随即与个体劳动者郑××签订了分包协议。同年底，五星建筑队由于没有按照规定及时交纳费用和报表，被川沙县吊销施工许可证，导致原订建筑工程承包合同失去经济法律关系的主体。在此情况下，上诉人只好另找“娘”，此“娘”便是上虞县海浜区建筑工程公司驻沪第二办事处（以下简称“二办”）主任偶××。
1986年12月，偶××出任“二办”主任。新官上任三把火，他雄心勃勃，但初涉上海，人地两疏，难展其志，只好求助同乡张××等人四处兜揽，广招挂户。上诉人经张××的介绍，对偶××奉行的“薄利多销”，只收取按工程造价的7畅5%的管理费和300万元的业务计划颇有兴趣。在张××的引见和参与下，上诉人与偶××洽谈顺利，双方口头约定：由“二办”替代五星建筑队与周浦商业站重新签订建筑工程承包合同，其内容、形式照旧不变，上诉人作为挂户，向被挂靠单位“二办”交纳按工程造价的8%的管理费26968畅27元，“二办”向上诉人提供其单位名称、合同专用章、银行账号、介绍信、工作证，以便利上诉人以“二办”的名义从事劳动性质的生产活动。周浦商业站工程仍归上诉人承包，人员设备由上诉人自行安排，相关材料由上诉人采办。事实上也是按此约定履行的，从获得周浦商业站招标信息，到报送工程总报价和价格组成分析、主要施工方法和保证质量的措施等内容的标书、中标，再到签订分包协议、制订工程进度安排表等，“从头到尾是傅××经手”。周浦商业站方面从1987年1月3日签订合同后，直至当年4月中旬才第一次见到偶××，因为偶虽是被挂靠单位“二办”的“法定代表人”，但其签名也是由上诉人代劳的。
四、上诉人与“二办”是承包与发包、挂户与被挂靠单位这种经济法律关系。双方的合作建立在平等互利、等价有偿、协商一致的基础上，双方都是法律地位平等的经济关系主体。上诉人与“二办”之间的权利和义务是对等的。上诉人作为挂户，在法律规定的范围内从事劳动性质的生产活动。周浦商业站工程，从开工到竣工，直至延期、质量不合格造成返工等相应责任，理所当然应由上诉人“负责”，工程费用的支付，材料的采购、运输、保管，理应由上诉人“经管”。这种“负责”和“经管”乃是双方共同约定的，偶××不受任何人“委托”，因此工程项目是上诉人的私务，不是“二办”的“公务”。公务者，管理性质的职务活动之谓也！上诉人是周浦商业站工程的当然负责人。上诉人与“二办”没有谁领导谁、谁隶属谁的行政关系。“二办”仅凭其向上诉人提供单位名称、合同专用章，银行账号、介绍信、工作证，即向上诉人收取管理费26968畅27元，只盈不亏；而上诉人则需对工程承担全部风险，并自负盈亏。所以，双方之间始终没有超出经济法律关系。
五、海浜区建筑工程公司为置上诉人于“死地”，否认上诉人向“二办”挂靠以承包周浦商业站工程这一事实，偶××为了推卸责任，也不认承包一年事实。但这样做是徒劳的，因为：
1 。海浜区建筑工程公司在1989年7月3日发布了盖了大印的枟关于驻沪第二办事处问题处理意见的决议枠，其中的问题之一正是指责偶××不该“把造价330万元的周浦商业站工程承包给傅××，两人私订协议”。由此可见，周浦商业站工程已由“二办”承包给上诉人，这是连海浜区建筑工程公司也承认的事实。既已承认这是客观存在的事实，岂容出尔反尔地予以否认？！
2.根据海浜区建筑工程公司与各办事处（也即真正的内部责任方）签订的枟经济承包责任奖罚合同枠规定，各办事处“按总工程款的8%上交公司”的是利润，并不是管理费，而上诉人向“二办”交纳的269683畅27元是管理费，并不是利润，可谓内外有别，泾渭分明。海浜区建筑工程公司对“管理费”的内涵是非常清楚的。他们完全知道，只有“聘请人”向“被聘请人”付给报酬，哪有“被聘请人”向“聘请人”交纳管理费的，海浜区建筑工程公司硬要将上诉人拉入其“内部”责任方，不是出于对上诉人的怜悯、厚爱，而是欲置其于“死地”。
3.偶××虽讳忌“承包”，但其一，他断然否认“聘请”上诉人为“工地负责，经管财物”之事。偶强调上诉人“不是‘二办’的管理人员，与‘二办’无关”。其二，偶××确认上诉人对周浦商业站按合同约定汇入“二办”银行账号的168551畅71元工程预付款“有权使用”。
同时，即使“聘请”上诉人为“工地负责，经管财物”之事，也是无效的民事法律行为。因为在上诉枟决议枠中提到的问题之二就是指责偶×ד违背组织原则”，偶对海浜区建筑工程公司的指责断然否认，在枟决议枠中也批有“有没有实施”的责问。
综上所述，上诉人是挂靠在“二办”名下，以“二办”提供的单位名称、合同专用章、银行账号、介绍信、工作证，承包了周浦商业站工程，从事劳动性质的生产活动。这种挂户经营并不改变上诉人的身份，他仍是个体建筑业经营者。上诉人依托在“二办”名上，挂户经营承包周浦商业站工程，为我国政策所允许、鼓励，受法律保护。上诉人的身份不符合构成挪用公款罪的主体。
主体不存在，再论客体本是多余的，但我们认为强调以下几点，更有利于对本案的公正裁决。
首先，应该弄清这168551畅71元工程预付款的性质。如上所述，上诉人是挂户经营，上诉人向“二办”交纳管理费26968畅27元，“二办”应相应地向上诉人提供其单位名称、银行账号。上诉人将工程款汇入“二办”的银行账号，又逐笔支取，这乃是上诉人的权利，偶××也承认上诉人对这168551畅71元的工程款“有权使用”。可见使用周浦商业站工程款的是上诉人，不是“二办”，更非海浜区建筑工程公司。
根据枟补充规定枠：“挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大超过三个月未还的，是挪用公款罪。”一审认定的上诉人“取走现款4万元”中，已有约2万元用于购买建筑材料，支付人工工资等，还有2万余元放在工地保险箱内，用来付空心楼板、砖头、人工工资等费用。至于“将3畅8万元以个人名义用整存整取、定活两便储蓄存入”信用社两个多月后汇入川沙县江镇共和金属设备机械厂（即上诉人另一工程的建设单位），更不存在“使用”的问题。以“个人名义”存入，正是挂户经营的特征之一。如果挂户可在银行开户立账号，何必用26968畅27元向“二办”“买”个单位名称、银行账号！所以，上诉人作为挂户将工程款以个人名义存入信用社，并不违反任何规定，更不触犯刑律。归根到底，上诉人尽管“有权使用”工程款，但一味“归个人使用，进行非法活动”，二没“进行营利活动”，在时间上，以个人名义存入也不足三个月，因此这挪用公款之罪何来？！
任何一种犯罪事实的成立都必须具备四个方面的构成要件，如上所述，犯罪的主体、犯罪的客体都不具备，挪用公款罪也就不能成立。
以上辩护意见，恳请二审审判长、审判员慎断，并查明事实，作出傅××无罪判决。
1988年5月18日
