法院地位的上升始自于证据规则的确立。法庭总是依据证据规则来认识案件的事实的。只有法庭才有权决定双方当事人所提出的证据能不能证明事实发生，以及行为过程和结果。同时，证据规则也是形成法庭中诉讼系属的唯一基础。
所有的审理都是针对既往事实进行的。行政权主体可能会接触到某些犯罪的部分事实，但对于审判权来讲法庭对于是否发生了犯罪以及如何进行了犯罪一无所知，法庭只能推定所有的被告人在庭审之前都是无辜的公民。只有根据证据规则法庭才能认定是否构成了犯罪。公诉方的证据是推翻假定使法庭进行刑罚裁量的唯一根据。
“诉讼构造”理论坚持认为法官居于三角结构之中，居于其上龙宗智：《刑事庭审制度研究》，37～39页。但是缺乏对审判行为的具体分析。所谓的法官中立实际上只存在于诉讼系属之中，即对于举证和质证方面控、辩才是平等的，如果在此意义之外，法官应当更多地关注被告人的权利保护问题。比如，被告人可以享有沉默权，他可以拒绝提供任何线索。比如，举证责任分配不平等：控诉人必须提出排除合理怀疑的证据才能将被告人入罪，而被告人只要击碎控诉人的证据链锁即可证明自己无罪。甚至他本身就不具有证明无罪的义务。再比如，证据的排除规则，许多非法取得的证据本身的确是具有证明事实的作用的，但是因为程序违法可能会侵犯被告人的诉讼权利或其他公民的权利因而被予以排除。只有从权利保护而不是诉讼地位才能解释这些司法实践。
诉讼系属是指案件经起诉后，由此产生的法官、起诉人、被告人之间的特定关系，包括法官对当事人进行裁判的权力及义务也包括当事人诉权对法官的限制。诉讼系属是诉讼特有的一种权力、义务关系。具体表现为两重关系：（1）法官享有裁判的权力及义务，对于起诉法官必须制作相应的判决，判决生效以后具有强制力和约束力，未经法定程序不得被撤销；（2）法官裁判的事实和证据必须是起诉方和被告方质证辩论以后的事实证据，法官不得自行收集证据提出指控；同时这些事实必须是与起诉同一事实（同一性），即根据起诉不可分原则，一个案件部分事实起诉及于此罪的全部事实，但不允许法官裁判未起诉的罪行。
从权力构成来看，诉讼系属实际包含了三方主体和两个关系。三方主体是法官、起诉人、被告方；两个关系指法官与当事人之间的审理关系，当事人之间的诉权关系。审理关系表现为法官确认事实和审判裁判的权威性，即“至上性”；诉权关系表现为当事人辩论主义。法庭中的辩论主要是指当事人向法庭提供据以裁判的事实范围和证据。在英美法系，辩论主义还推动法庭审理的进行。但是如果从当事人对法官的拘束力角度来看，所谓当事人主义与职权进行主义并无区别。
当事人与法官之间的系属突出表现为证据规则对法官的拘束。从历史来看，证据规则虽是由法官们在审判时日益积累发展起来的，但对于当事人来讲，怎样的证据应当产生怎样的证明效果并不是完全模糊不清的，证据规则为他们提供了拘束法官心证的最有力通道。掌握了证据优势并满足证据规则要求的当事人总是能得到胜诉判决，从而满足自己的诉讼请求。对于法官来讲，自由心证并不能使自己的权力可以不受限制，所有的裁判必须依照证据规则所允许的和提供的方式进行。在防范法官擅断方面，证据规则发挥了至关重要的作用。
证据规则的意义还远不止以上内容。从行政权与司法权的区别来讲，只有法庭才拥有对证据规则的解释权。保护被告人权利的职责常使得法庭将证据规则向有利于被告人权利保护的方向发展。法官所拥有的确认事实的权力常迫使侦察机关和检察机关不得不遵守法庭的证据收集程序。在这个意义上，人们说证据规则具有程序法的意义。从公诉人和法官的地位来讲，只有证据规则才能说明为什么法官总是“踞于其上”。检察官虽然身为国家工作人员，但是在诉讼中却只处于有向法庭提交证据说服法官进行事实认定的地位。法官踞于其上是因为法官握有事实认定的权力，有解释证据规则的权力。对此，公诉人只能与被告人居于同等的地位。虽然可以以证据约束法官但不能深入法官内心强迫他确信某些事实已经发生。公诉人对于法庭的事实认定只能服从不能自行运用自己的规则来否决法官的确认，对于生效的无罪判决不能再行起诉。
法国大革命期间，引进了英国的审判制度，颁布了成文的刑事程序法，规定了“自由心证”的证据制度，但是没有引进英国法院系统的证据规则。宣称“自由的专制”的革命派规定，证人不出庭作证，不接受控辩双方的质证，所有的审理都依靠治安法官及检察官制作的书面证据进行。治安法官（实际变为秘密警察）及检察官完全控制了法庭。尽管法庭要求人们不带偏见和歧视地确认事实，但是这个时期的法庭却成为给“断头台供应人头的场所”。
证据规则总是相对明确的，什么证据应当推论出相应的事实存在既要服从逻辑规则又要符合人们的生活经验，因而上级法院以及被告人、社会学术团体可以不断推进对证据规则的研究，包括对法庭事实认定的潜在控制。目前我国没有证据规则，又不公开案卷，事实的认定只能完全任由法官自由裁判。法官的这种不受诉讼系属约束的行为状况，实际上享有比国外法官更大的自由裁量权。这是苏力论证目前法院审委会应当存在的合理性时所提出的第一个也是最重要的一个理由苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社，2000年，110~112页。
三、法律适用
我国《宪法》规定法院执行立法机关的法律，没有明确授权法院有权对立法进行选择和解释。但是以各国司法实践来看，法律选择权和司法解释权都是天然地由司法机关行使，并不需要立法机关的明确授权。法律解释权天然地隐含在法律适用的司法过程中。法庭要针对具体案件裁判，这一过程既以事实认定为基础，以法律为依据，但又不是机械刻板的适用。社会规律的寻求、逻辑、生活经验甚至法官的个人观念都会对法律适用造成一定的影响。尽管司法的特点决定了这些影响在个案中的作用极其有限，但是日积月累这种微弱的力量会慢慢地推动法律本身的意义发生细微的变化，直到最后形成固定的原则或者为立法者所采用或者为以后的司法继续发展。司法职能回应社会的需求，正是这种需求才使得司法得以繁荣并坚持、发展。
司法对法律的选择和解释源于审判权的独特个性：法官必须寻找最适宜的法律来裁判案件。如同粒子世界对牛顿定律的修正那样，具体案件中的权力运作也会使审判权不可避免地产生在法庭以外无法解释的权力运作。
1.法庭的独特空间使得法官不得不在遵循法律的前提下去寻找人群社会的运作规律。法庭中展现的是具体案件中人们的生活观念，会体现出各种不同的价值观，这使得法官的法律裁判工作首先必须对这些具体的观念进行评价。法律文本能够提供给他们的只是那些立法者的宣言和逻辑涵盖，这种支持根本无法避免法官们在评价中所面临的困惑和无助。法治的理念在这个空间里往往会有不同的表现，人们总是从不同的期望出发，使用同样的文本宣言作为依据。
2.法庭必须以明确的判决来解决纠纷，这使得法官必须针对具体的争议去判断和选择法律。表面看来，法律为这个社会提供了各种各样几乎是详尽的法律规则，但在具体案件中法官的工作仍然是必须对法律的各种经纬分界进行分析、判断、选择。就某一个规则来讲，在某一具体案件中的分界也许是明晰的不需要过多的分析即可保护法益，但在另一个案件中也许会损害法益。在具体的案件中，立法者的价值判断和价值取舍未必会使社会中的诸多利益得以调和，反而会不必要的给法益带来伤害。
3.人群生活规则的流变性使得法官必须对法律文本进行选择和解释。在简单的商品交换时期，人们拥有足够的知识和技能保护自己的权益；但在现代的市场生产时期人们必须使用制造商的说明才能使用所购买的商品，所以保护权益方面居于绝对的弱势地位。人们在前一个时期规定合意构成合同，实行起诉方举证的原则；而在后一个时期这种规则就显得不公正，会使人们无法保护自己的权利。法律为社区生活提供了一定的范例，但这个文本并不总是与生活同步，不能为每个案件提供具体的清晰的权利分界线。
司法权力运作同社区生活习惯一样，有一个逐渐生成的过程，武断地适用规则会破坏法庭在公民心目中的公信力，并因此而使法律必须面对民众不信任的目光和几乎挑衅式的无边无际的猜想。
“在这永恒的流变中，法官们所面临的实际是一个具有双重性的问题：首先，他必须要从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，他必须确立该原则将要运行和发展——如果不是衰萎和死亡——的路径和方向。”长多佐：《司法过程的性质》，14页。“一部宪法所宣告的或应当宣告的规则并不是为了正在消逝的片刻，而是为了不断延展的未来。”同上，51页。
法律选择权和法律解释权是立法性的权力，应当慎重使用。法律给社会提供了尽可能的结果预示，司法权不能随意否决法律的基本内容。立法权应当在一定程度上约束司法解释，使法庭能坚持法律的基本精神。判例应当公开，使司法解释能为众人所知。如何防止精英司法的整体性堕落也成为现代法治社会的一大难题。但是用行政机关控制司法解释更为不可取。
从目前我国司法实践来看，公、检、法三机关，甚至政法委、法制委员会也享有法律的解释权，都是“全能型衙门”。从而使法庭的法律适用不能形成对于行政机关的法律权威性，无法有效制约行政权力。从笔者手中的资料来看，早在1983年检察院就开始对刑法、刑诉的有关问题作出解释，同时其他行政机关，如国务院也曾要求法院系统配合“严打”，可见司法行政化并不是目前新出现的倾向，它与我国原本权力配置就存在绝对的联系。1996年《刑事诉讼法》、1997年《刑法》修订后，高院、高检、公安部分别发文对这些法律进行解释。1998年1月19日，高检、高法、公安部、安全部、司法部、人大法制委共同颁布《（刑事诉讼法）实施中若干问题的规定》实际上是用以统一各部门对刑诉法的有关解释。可见在我国司法权独立即使在法律解释方面目前还很难做到。这种现象是不利于中国法制建设的进一步发展的。以检察院为例，如果允许检察院系统自行对法律进行解释，那么原本在德日等国以及联合国有关公约中很正常的检察监督也会成为检察院干涉司法审判的一种工具。简言之，司法行政化的后果即是行政司法化。公诉人不但不会居于法官之下，还会支配法庭的审判，踞于其上。
