我国所谓口供问题,在刑事证据法学中实际就是指被告人自白严格来讲,我们所讲的口供与自白还是有所区别的。我国司法实践中的口供首先强调“认罪”或“认罪伏法”,通常指被告人对于指控罪行供认不讳,不仅强调“悔过”的主观意识,单从法律上来讲就包括了对“罪行”及“指控事实”的“供认”,并且保证不会“翻供”或反悔。“认罪”是被告人认识到自己对指控的罪行无力“狡辩”、无力抗争,是放弃抗争手段,坦白承认罪行,配合国家追诉,积极交代有关的事实,帮助国家刑事追究顺利完成的一种行为,常与口供证据形式相联系。自白突出的是被告人自愿、理智的判断并且带有与控诉方“交易”的目的性,是被告人保护自己的一种方式,是“利己”的权利处分或者“利他”的自我价值否定。在刑事诉讼中,被告人身份是比较复杂的。一方面他是诉讼的主体,必须有效的参与对案件的证据调查、法庭辩论甚至于对自己案件的法律问题事实问题都有权做出答辩。大陆法系国家还有一个被告人最后陈述环节,以保证被告人主体身份和地位。但是在另一方面,被告人无论是否真正有罪,他的供述或者自白问题都是各国刑事诉讼不可忽视的问题。就目前资料看来,还没有一个国家完全彻底地排除被告人口供或者自白作为证据使用,尽管绝大多数国家已经极大的限制庭前口供使用比如英国《警察与刑事证据法》第74条规定,除被告人外的人当庭自认法官可以直接认证并不能上诉。其原因在于,被告人有无犯罪问题他自己是最清楚的,如果被告人能够真正主动地如实供述,则刑事诉讼在案件事实发现方面和被告人保护方面都会做到并举、“双赢”。尤其在中国目前侦查能力有限、资金技术有限的情况下,真正的主动性口供确实有利于加快诉讼的进程。
但是问题的关键在于口供具有或真或假的可能,被告人可能避重就轻也可能纯粹替人顶缸,有忧郁症的被告人常常自陷于罪,然而更应当引起人们关注的却是刑讯逼供问题。无辜被告人会因为警察暴力而被屈打成招,也有可能因引诱、欺骗、威慑等原因做出不真实供述或不自由意志供述。刑讯行为是国家法制的最大敌人,因警察暴力而导致的冤案会对于被告人及其家人造成极大伤害,同时对被害人和国家来讲也是一种不公正。各国都严厉禁止刑讯但是刑讯的手段多种多样,实在难以一一防范并个别剔除。被告人在法庭审理前做出口供,但是在庭审时又推翻供述,声称受到警察的刑讯逼供。由于刑讯发生在特定时间和空间,很难提出证据证明到底有无刑讯,但在法庭使用口供时又不得不剔除虚假供述和非法证据。这往往是各国法官极为头痛的问题。即便是传讯讯问警察、在场警察,也无济于事。
18世纪前,各国都是允许使用口供的,而且几乎没有任何限制。在法国大革命后,基于人道主义考虑,欧洲各国开始考虑限制口供使用,但是被告人还没有成为今天的诉讼当事人。最先限制口供使用的是英国法官,他们依据的是普通法习惯。在17世纪时,英国刑讯逼供仍然极为普遍,“血腥时期”的司法完全没有今天刑事司法的任何影子。在18世纪时,开始要求排斥暴力取得的口供。在19世纪提出自白任意性要求和警察应当给予被告人关于口供提取前的警告。在19世纪早期,有部分法官认为警察没有讯问权。1863年,法官反对警察讯问在押被告人提取口供,但是也没有否认所有的庭前口供,开始采取法官个案裁决机制。到了20世纪,美国以“米兰达”规则和“毒树之果”规则闻名于世。目前各国关于自白的证据使用主要有两个:一是自白任意规则;一是口供补强规则。其余则大同小异。
(第一节)口供与刑讯
重视口供,以及使用刑讯获取口供,是历史悠久的一种操作。中外概不例外。在中国据现有资料来看,自西周就有。《礼记》就有“勿肆掠,止狱讼”的描述,其中肆掠就是指“锤治人”。秦代刑罚严酷,《过秦论》中说“势积如山”;《史记·夏侯婴传》记载:“虽卿相下狱,亦动辄笞掠数百。”汉承秦制,严刑峻法,刑讯严酷。在魏晋南北朝时期,刑讯的弊端得到一些抑制,统治阶层提出了依法刑讯的主张,对于刑讯的刑具和规格都做了规定。北魏时还规定禁止对五十岁以上的人施加刑讯,这和秦汉相比,有了很大进步。但在实践中也经常遭到破坏,没有严格得到执行。唐代也不免俗。“诸应讯囚者,必先以情审查辞理,反复参验,尤未能决,势须讯问者,立案同判,然后考讯。”在武则天时期,刑讯更是严酷,“请君入瓮”的典故就出自张俊。唐律规定,官僚贵族和70岁以上15岁以下的人,还有残疾人和孕妇可以免于刑讯。如果需要刑讯,要两个以上的司法官在场,而且不许超过三次,总数不得超过二百,还要根据案情轻重选择使用不同的刑具。受刑部位也限制在腿肚、臀部、背部。如果违法刑讯,要受到笞三十到徒二年的处罚。唐朝之后的宋元明清都继承了唐朝的刑讯制度。为了防止法外刑讯激起民众反抗,皇帝中有的颁布诏书,严禁非法刑讯,并对违法官吏处以重刑。但是,封建社会的皇帝自己也经常使用法外酷刑来处罚大臣,所以法律里边所规定的刑讯制度也经常被破坏。武则天时期就是一个典型的例子,她重用的酷吏来俊臣、周兴等人就用自己发明的酷刑来折磨犯人,逼供定罪。
刑讯制度不仅我国有,西欧封建社会也同样存在。事实上,刑讯逼供是封建统治下审判制度的共同点。在古代西欧,刑讯的残酷并不比古代中国逊色,反而更具有宗教迫害色彩。宗教裁判所是13~19世纪天主教会侦察和审判异端的机构,又译罗马宗教裁判所、异端裁判所、宗教法庭。它旨在镇压一切反教会、反封建的异端,以及有异端思想或同情异端的人。宗教裁判所是从13世纪上半叶开始建立的。教皇英诺森三世为镇压法国南部阿尔比派异端,曾建立教会的侦察和审判机构,是为宗教裁判所的发端。霍诺里乌斯三世继任教皇后,于1220年通令西欧各国教会建立宗教裁判所。教皇格列高利九世又重申前令,强调设置机构的重要,并任命由其直接控制的托钵僧为裁判官,要求各主教予以协助。于是宗教裁判所在西欧天主教国家普遍成立。裁判官主要由多明我派修士担任,也有少数方济各派僧团成员。最初裁判官巡回侦审,后来建立地区性的常设裁判所。裁判官掌握对本地区异端的搜查、审讯和判决大权。主教和世俗政权有协作、支持的责任,但无制约、干预的权力。异端包括不同于罗马正统教派的言行和思想。巫士亦被视为异端。不少反封建斗士、进步思想家、科学家、民间术士皆为裁判所打击迫害的对象。异端罪的侦审秘密进行,控告人与见证人姓名保密,罪犯、恶棍乃至儿童,皆可作见证人。一经被控,绝难幸免。为被告作证、辩护,有被指控为异端的可能,因此无人敢为。被告如认罪并检举同伙,处理从宽。苦行、斋戒、离乡朝圣、在公开宗教仪式中受鞭打、胸前或身后缝缀黄色十字架受群众凌辱等,皆属轻罚。对不认罪、不悔过者,刑讯逼供,从严定罪,处以徒刑或死刑。死刑多为火刑,交由世俗当局执行。对被判死刑、徒刑者,财产没收归教会和世俗政权分享,或由政府全部占有。没收异端财产而获得利益,是世俗政权积极支持宗教裁判所的原因之一,从而造成大肆搜捕、定罪,株连扩大的恶果。
神圣法庭的首选成员其实就是教皇,宗教裁判所是一台执行精神法权的暴力机器。作为上帝在尘世的代理人,教皇的权力意义要超过其个人的存在意义,正统基督教的精神专政便以教皇的精神专政为体现。在14世纪之后,特别在阿维农时期,教权日渐屈从于各个国家的王权,但教会组织作为相对独立的权力系统,其结构变化并不大,只不过教皇的精神专政要在更大程度上服务于国王的世俗统治。情况似乎是这样的,13世纪以来的教皇们对自己的职责还是有自我意识的,他们不仅建立和支持宗教裁判所这一恐怖组织,而且自身构成了宗教裁判所恐怖的黑色背景以及动力因素。宗教裁判员由教皇直接任命或由教皇委托僧团领导人和地区总宗教裁判员任命,他们只为教皇效劳,也仅仅听命于教皇,他们不受教皇之外的任何人的节制和调度。教皇为了其精神统治需要宗教裁判所去引发精神的恐怖。就恐怖的心理方面而言,恐怖之所以为恐怖的一个方面就在于它所携带的暴力和残酷具有神秘的不可预测性,即对常规和法律的超越。于是教皇自己就是宗教裁判所恐怖的一个要素,因为只有作为上帝在世间代言人的他才能以其性情随意立法,从而最大程度上堵塞了自由思考获得法律支持的可能性。
教皇领导权与群众宗教信仰的分裂,是教皇权位在中世纪晚期最终衰微的一个极重要的因素。于是,神圣法庭作为在这种衰微前重建威权的挣扎和努力,其依靠力量自然不能是已经声名狼藉的普通教士,而只能是既忠诚于教皇又能深入群众的修道僧队伍。13世纪之后的宗教裁判员因格列高利九世的特别任命而主要来自僧团,只有极个别的来自其他方面。
刑讯制度为什么在古代极为发达,我们认为其原因即在于社会制度中重皇权轻民权无宪政,也在于当时的侦查能力低下,以残暴刑罚和刑讯来恐吓威慑犯罪成为一种风尚。同时官员尤其是地方官员手握重权,作为皇权代表只对皇帝个人负责,唯上命是从;但是对于身居皇宫的皇帝而言则又不得不依赖世家大族和地方官员。在这种共生关系中,最可靠、最令人放心因此也最能排斥他人非议的,莫过于让被告人自己承认自己犯罪。为了获得口供,采取刑罚的手段就成为必然。封建王朝是集权专制王朝,为了维护王朝的稳定,以确保其代代传递下去,必须有一套迅速有效的统治手段。朝廷当中如有大臣谋反,民间若有小民行窃,必须迅速破案,迅速处决,使天下臣民心怀恐惧。刑讯就是适应这种需要的好手段。刑讯作为酷刑的初期表演,必须足够恐怖以使人不敢不轨,让社会时时处在恐惧之中。这种恐怖是无法真正阻止犯罪的,比如二十四史最少记载了24个谋反成功的家族发达史。刑讯逼供是一种残酷、黑暗的司法制度,同时也是一种不公正的社会制度,真正侵犯的是社会底层的人身权、生命权。
但是在现代社会中刑讯逼供也是时有耳闻的,即便是自诩为现代证据法发源地的英美,警察暴力也并未完全禁绝,白人警察对黑人的暴力问题2009年1月1日,约翰尼斯·梅塞勒接到报告,称地铁站发生打斗,赶到现场后与受害人格兰特扭打在一起。他看到格兰特将手伸进口袋中,担心对方持有武器,因而打算用电击枪制服对方,但不慎扣下手枪扳机。这一事件至少被5名目击者从不同角度拍摄下来。视频在网上公开后,引发强烈抗议,暴力事件骤增。警方逮捕100多名抗议者。奥克兰市超过三分之一民众为黑人。往往会引发极大的社会影响,关塔那摩虐囚事件2002年1月,美国在美军驻古巴关塔那摩基地设立监狱,关押恐怖犯罪嫌疑人。该监狱因传出虐囚等丑闻而备受谴责。在没有进行任何审理的情况下该监狱羁押180名以上犯罪嫌疑人至今。更是举世震惊。可见现代刑讯逼供与古代社会刑讯逼供行为具有极大的不同——尽管他们给(无辜)被告人造成的伤害完全一致。这种不同在于现代刑讯逼供完全是非法行为。我们目前能极大地减少刑讯但还不能彻底解决这一问题。不过笔者希望我们能够从制度改进方面来看待这一问题,而不要仅仅将警察刑讯逼供看做是单纯的个人行为。
(第二节)自白与自白规则
自白,是指“被指控实施犯罪的人对另一人自愿作出的承认自己犯有被指控罪行,并披露罪行实施的情况或参与实施的情况的陈述”。也就是说,自白仅指被告人就其被指控的犯罪所作的对自己不利的供述。自白有广义和狭义之分。广义上的自白包括自认,即对所涉嫌的犯罪事实的部分承认或有保留的承认。狭义上的自白则专指对于所涉嫌的犯罪事实的全部供认。自白规则所针对的是狭义上的自白。
英美证据法上的自白和中国法律的“被告人供述”在概念上并不完全等同。英美对抗式审判得以开展的一个必要前提是控辩双方立场的对立,如果控辩双方在被告人的罪责问题上已经达成了某种妥协,那么就失去了对抗式审判赖以进行的基础。为了确保所有进入审判程序的刑事案件具备这一基本条件,英美法在审前特意设置了传讯程序进行分流。被告人在审判前的传讯程序中对指控的犯罪事实进行答辩,如果答辩无罪,则进入审判程序,通过审判解决被告人的罪责问题;如果答辩有罪,则直接进入量刑程序。此时的有罪答辩,就构成英美法上“正式的承认”,在经过简单的聆讯之后,法官就可以根据该正式承认定罪。在普通法中,被告人作出正式承认的唯一场合是在传讯程序中,除此之外被告人就指控罪行所作的不利于己的陈述都是非正式的承认。如果被告人在审前的传讯程序中作出无罪答辩,而在审判过程中又改变了他的答辩,那么从理论上来说这只是一个非正式的承认。与正式承认不同的是,非正式的承认是一项证据,属于通常所说的“自白”的范畴。
在英美证据法中,被告人自愿作出的“明知、明智和明确的”自白,可以作为被告人有罪的证据。法庭审理中的自白一般是被告人在传讯程序中作了无罪答辩,而在法庭审理过程中又改变答辩这样一种有限的情形。由于在法庭上被告人因外部不当诱因提供自白的可能性较小,因而英美证据法上的自白主要不是指被告人在法庭审判过程中的有罪供述,而是指被告人在审判前阶段——尤其是警察讯问过程中——作出的有罪陈述。这种供述通常是以警察书面记录的方式保存下来,并在审判时由检控方作为控诉证据提交给法庭的。控诉方之所以要将这种证据提交法庭,一般是因为被告人在警察讯问时作出了有罪供述,而在法庭审判过程中又矢口否认自己的罪行。法庭只要对被告人在审判前的警察讯问阶段所作的供述进行审查,认为它符合法定的条件而具有可采性,就可以将它作为对被告人定罪的根据。在英国学者看来,法庭采纳被告人在警察讯问阶段制作的供述作为证据,实际上是传闻证据规则的例外。