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第28章 证据准入原理(2)

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第六条规定:对物证、书证应当着重审查以下内容:(1)物证、书证是否为原物、原件,物证的照片、录像或者复制品及书证的副本、复制件与原物、原件是否相符;物证、书证是否经过辨认、鉴定;物证的照片、录像或者复制品和书证的副本、复制件是否由二人以上制作,有无制作人关于制作过程及原件、原物存放于何处的文字说明及签名。(2)物证、书证的收集程序、方式是否符合法律及有关规定;经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证,是否附有相关笔录或者清单;笔录或者清单是否有侦查人员、物品持有人、见证人签名,没有物品持有人签名的,是否注明原因;对物品的特征、数量、质量、名称等注明是否清楚。(3)物证、书证在收集、保管及鉴定过程中是否受到破坏或者改变。(4)物证、书证与案件事实有无关联。对现场遗留与犯罪有关的具备检验鉴定条件的血迹、指纹、毛发、体液等生物物证、痕迹、物品,是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等鉴定方式与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定。(5)与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。

第9条规定:物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵,通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的,可以采用:(1)收集调取的物证、书证,在勘验、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的;(2)收集调取物证照片、录像或者复制品,书证的副本、复制件未注明与原件核对无异,无复制时间、无被收集、调取人(单位)签名(盖章)的;(3)物证照片、录像或者复制品,书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的;(4)物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。对物证、书证的来源及收集过程有疑问,不能作出合理解释的,该物证、书证不能作为定案的根据。

其中除了排除规则外,主要规定的是最佳证据原则。我们要注意在这一原则使用时,不能过于死板。证据的形式并不能决定证据的内容,如果在极端情况下,可能也存在所谓的“原始证据”反而不如“传来证据”可靠的问题。书证在刑事诉讼中使用时,必须注意对书证的辨认,在中国大量使用的警方制作的书证问题,以书证制作者出庭方式来查明书证内容是否可靠,将是更为可靠的一种方法。警方在侦查过程中制作的书证,以人证方式出现在法庭是比较适当的。当然,要视案件本身的性质和刑事法庭认为有必要时如此进行。不能像过去那样将警方制作的书证统统视为认证内容。

前述最佳证据规则,其精神在我国刑事诉讼中可以适用。现代刑事诉讼中书证及视听资料日益复杂,现代技术使复真性越来越高,许多案件由于各行业的存档制度,使用非原始书证十分广泛,加之这一规则的适用范围,因此可不将文书证据规则列为我国刑事诉讼中的证据规则。刑事诉讼中的自白任意性规则,鉴于我国刑诉法第93条犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。由于被告答司法人员的讯问,而义务本身即具有一定的法律强制性,无论嫌疑人和被告人是否自愿,他均应如实回答司法人员。因此,没有建立在刑事沉默权基础上的自白任意性规则不能适用刑事诉讼。

(第二节)相关性规则

关联性规规则,指就要证事实具有得推测其存在或不存的关系。美国证据法专家乔恩R.华尔兹认为:“实质性和证明性加在一起就等于相关性。”实质性是指无针对性或无意义性,比如那些与案件事实不着边际的证据资料就属于这种情形。证明性是指证据具有逻辑地推导出案件事实的能力,是本身具备说明案件事实有序性的内在品质。由于实质性是一个前提问题,决定其范围的是案件本身的范围,其核心是定罪量刑的需要,因而在一定意义上只是一个刑法问题。证明性则具有核心意义,人们所讲的关联性一般是指证明性。《美国联邦证据规则》第401条将其定义如下:“相关证据,指证据具有某种倾向,使决定某项在诉讼中待确认的事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。”法律在确定相关性规则的时候不可能从正的方面规定哪些证据是相关的,从反的方面规定哪些证据是不相关的并应予以排除则是可能的。所谓相关性规则在法律上的最终表现形式主要是指排除那些对案件事实不具有实质性和证明性的证据,即表述为不相关证据排除规则。它的主要功能在于,通过在审判中事先排除不相关证据为达成判决的实体正义提供帮助。哪些证据是不相关的?这在通常是不难判断的,比如,被告人某甲到菜市场买菜的事实与之前发生的被告人抢劫银行的事实之间不存在关联性,这是任何有正常理智的人都可以立即作出的判断。但是在某些特定情形下,可能会发生误解。比如,被告人某甲在3年前曾经因两次抢劫他人财物被判刑的事实对此后发生的他涉嫌抢劫银行的事实是否能起到一定程度的证明作用?在这里,有人可能会基于既有前科,那么此次抢劫银行的可能性大的偏见性或习惯性思维模式而肯定某甲两次抢劫与涉嫌抢劫银行之间存在关联,这样的判断发生误解的可能性大,其后果是可能造成错误判断并引发冤错案件几率升高,从而对判决尽可能达成实体正义造成损害。在刑事诉讼中,因事关被告人重大人权问题,强调这一点更为重要。防止出现这样的后果的方法之一就是通过法律规定的方式排除此类容易误解的证据。

相关性规则通过设立排除不相关证据规则,有效防止了控辩双方在相关与不相关问题上发生的不必要的争论、纠缠,从而有利于提高诉讼效率。比如,在前面某甲涉嫌抢劫银行的例子里,关于某甲两次抢劫被判刑的事实与此后涉嫌抢劫银行的事实之间是否存在关联就容易发生争论而拖延诉讼,法律规定排除此类证据则有效防止了在此问题上发生的不必要的争论和纠缠。相关性规则的功能正如《美国联邦证据规则》第403条的规定:“证据虽然具有相关性,但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时,或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时,也可以不采纳。”

刑事裁判,基于不告不理原则,是法官对检察官(自诉人)以特定诉讼主张之事实,推理其是否存在。此项可以推理之事实既经庭审则可供推测事实范围,亦随而特定。如果资料不足以提供推测应推理的特定事实之用者,即无关联性。关联性,从严格来讲,本非证据能力的问题,而是该资料成为证据后具有的证明力问题。证据无关联性,即欠缺证明力。此项证据,足生不适当之心证,乃不许为证据。因认证据之许为适法证据者,必具有证据能力,然证据之许其提供调查者,必与要证事实具有关联性,始有调查之必要。因之,关联性,不特为取得证据能力之条件,即英美法上之证据许容性,且具有限定调查证据范围用。惟证据能力,系关于证据之法则的规则;而关联性,则系事物论理的经验的关系,亦即理论的关联性。且关联性,从其应受客双事物间关系之知识的拘束,不得任意决定,固与自由心证之应以关联性,判断其证据之价值如出一辙;惟证据评价之关联性,乃证据经实调查后之作业,系检索其与现实间之可能的关系,为具体的关屑于现实的可能;而证据能力之关联性,系调查与假定之要证事实具有可能的关系之证据,为调查证据前之作业,系抽象的关联,亦单纯的可能,可能的可能。故证据之关联性,得分为证据能力关联与证据价值关联性二种。前者,属于调查范围,亦即调查前之关性;后者,屑于判断范围,亦即调查后之关联性。得为推理要证事之证据,本有供述证据与情况证据二种。供述证据,乃由特定人所述之一定事实。而推理其供述有关事实之存在,从供述者所供述事实与要证事实间定其关联性,即以其供述与假定事实间之可能系为准。当事人或辩护人声请传唤证人,应否释明其求为证明之项?情况证据,系利用某事实,推理要证事实。称要证事实以前之事实为间接事实,亦称情况证据,此项证据之得为证据否,亦应视其可否供推测要证事实之用,即与匪事实间是否具有可能的关系,亦即是否具有关联性为准。英美采陪审裁判制,陪审员职司认定事实,且采当事人主义,证据资料;提出,又属当事人之责任。为防止陪审员之误认,乃有关联性法庄。欠缺关联性之证据,并无许容性。但①提出证据时,虽无关性,如因以后提出之证据,而具有关联性者,得以以后提出此项证为条件,许其提出无关联性证据,或称之为附条件许容性;②当事人一方提出无许容性之证据,他造当事人不声明异议时,法院得许容其为证据提出,或称之为治愈的许容性;③其证据虽具有关联性;但为排除不当偏见防止混乱争点及排除意外之起见,亦不容许其为证据提出。陈朴生:《刑事证据法》,三民书局,1980年版。

相关性定义貌似简单,实际上是一个很难用切实有效的方法界定的概念。相关性容易识别,却不容易描述。它使人们想起了合众国最高法院的波特斯图尔特大法官曾就色情问题说过的一段话:“我无法给它下定义,但是当我看到时我能认出它。”

美国《联邦证据规则》401条对相关性给出了这样的定义:“相关证据是指该证据具有某种倾向,这种倾向使决定某项在诉讼内各种待确认的争议事实的存在比没有该证据时更有可能或更不可能。”[美]乔恩华尔兹《刑事证据大全》,中国人民公安大学出版社,1993年版。

(一)证据的定义和检验

1.对概率的影响。

从证明性的意义上说,相关性必须涉及证据肯定或否定某实质性问题的能力。相关性必须涉及某种情况下的概率。如果我们说相关性必须涉及证据使事实问题可能更真实或更不真实的趋向,而且是与没有该特定证据的情况相对而言的,那我们就是在谈论概率了。所提的证据会使某个主张(实质性事实问题)的存在成为可能(或不可能)吗?如果会,它就有证明力,并因此具有相关性。

换一种方式来说,这问题是:所提的证据会对事实认定者有所帮助吗?

2.相关性和间接证据

相关性问题是与间接证据相联系而产生的,因为关于实质性事实问题的直接证据总是相关的(有证明性),而且将被裁决可以采用,除非它与某些特殊的排除规则发生冲突,如证言特免权规则。

3.相关性涉及内容而非形式

相关性涉及的是证据的内容或实体,而不是该证据提出的形式或方式。换言之,相关性是关于证据的“题材”,而不是它怎么被提出的。例如,根据反对传闻规则提出的异议指向的是证据的形式,因为该证据是以传闻的形式提出的。

作为一般原则,所有相关性证据都是可以采用的,只要它以不可反对的形式和方式提出,而且不违反诸如特免权等特殊的排除规则。

虽然对相关性来说设有什么实际的检验标准,但还是有一些有警告信号。

当一个人在审判中意识到证言的提出或展示物品的提供所涉及的时间、人或事件不是正在审理的案件中直接关联的时间、人或事,他就已经变得对相关性问题十分敏感了。

时间的遥远性可以是特别重要的。如果一个旁证事件与受审查生时间很近,那它就具有相关性;如果它与受审查事件的间隔远,那它就不具有相关性了。例如:

为了确定个人财产的价值,证明在所控盗窃罪发生的当年集市内出售的1000美元的相似物品就具有相关性。而证明在20年前的1000美元的相似物品就不具有相关性。相关性有时依赖于人类那不断增长的知识和在特殊领域内的专长。过去有一段时间,武器鉴定证据——弹道学证据曾被认为不具有相关性,甚至是荒谬的。现在,我们的知识已经扩展到足以使我们相信这种证据。有关弹近学的证据也被司法认可而被采用。我们对于雷达测速器、血液酒精检测仪器以及在某此地区对所谓的声纹等的可靠性也具有类似的信任。至今,几乎没有什么法官对多电图仪(“测谎器”)检验的可靠性缺乏足够的信任。

经常出现的相关性难题

有几个相关性难题是人们经常遇到的,以至于他们对这些难题的态度已经固定化而且是可以预见的。在这些经常出现的情况下,相关性的检验就变得更为复杂了。现在这问题变为:该证据那可能的帮助性是否不及其潜在的不正当偏见重要?这种更为复杂的检验标准在《联邦证据规则》的第403中得到了反映。按照该条的规定,法官可以自由排除具有相关性的证据,如果不公正的偏见、本案中问题的混乱或错误引导陪审团的危险已经明显超过其证明价值的话。

(1)品格证据。

在最为频繁出现的相关性难题中,有一些是关于品格证据的。这一问题上的一般规则是一个人的品格或者一种特定品格(如暴力倾向)的证据在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为上不具有相关性。“一次做贼,永远是贼”的说法不是得到承认的法律原则。然而,正像一般规则通常具有的情况,反对使用品格证据的规则也有一些重要的例外。

(2)被告人的品格。

刑事案件中的被告人可以提出能证明自己优良品格的证据。这有时被称为“把某人的品格提交争论”。那么,由于被告人已“打开大门”,所以公诉方也可以提出反驳证据证明该被告人的不良品格。

美国联邦最高法院在1948年就米切尔森诉合众国一案中的裁定便提供了一个例证。该案中的被告人被指控贿赂一位联邦税收工作人员,他采用了一种迂回性辩护手段,要求五名证人出庭证明他正直和诚实的好名声。在对四名这种品格证人的交叉盘问中,公诉律师问每个证人曾否听说过该被告人在30年前因接受盗窃物品而被的事情。最高法院裁定这可以作为检验该品格证人对被告人实际名声知晓程度的方法。不过,该证据对陪审团没有多大用处,陪审团认定该被调查告人犯有其被指控的罪行。

有时,在针对某人的起诉中把该被告人具有某种特征的品格提交争议是完全可能的。然后便准许证明该品格特征是所控犯罪的。例如:在联邦判例汇编第二辑第314卷第718页(第九巡回法院1963年)上记载的卡博诉合众国一案中,一个臭名昭着的强盗在起诉中被指控曾使用其罪恶名声作为敲诈勒索的手段。这就为在审判中证明其名声铺平了道路。

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