非法证据排除的原则和例外,是现代证据法学中的主要内容,也是前述证据学原理的具体运用。一旦法律规定排除某些特定证据就对法官的自由心证产生强有力的约束力。因而其中的边界问题,以及具体案件中的法官裁量问题,显得极为重要。
非法证据排除的原则和例外,只是对证据准入问题的规定,并没有绝对涉及法官对事实认定本身,即证据准入之后的具体某个证据应当如何评价,依旧需要法官通过自由心证去解决。立法者永远无法将事实认定在法律上进行绝对的控制。不管是通过证明标准还是通过排除规定。因为这一条道路本身就是违反司法认识常识的。
(第一节)最佳证据原理
最佳证据规则是英国普通法上最古老的证据规则。它本意是指某一特定的有关案件的事实,只能采用能够寻找到的最为令人信服的和最有说服力的最佳证据方式予以证明。到今天,最佳证据规则主要局限于书证领域。但在关于原件与抄本的可采性问题上,两大法系的做法有明显区别:英美法系在注重书证原件作为第一手证据材料运用的同时,也重视书证复制件的可采性,并且明确规定在一些特定情形下,书证的复制件与原件有同等证明力。大陆法系在书证复制件的应用上,态度比较保守,坚持以提交原件为原则。但在限制情形上就立法而言规定的较为清晰,在实务上给予了法官较大的自由裁量权。
文书证据规则起源于古代司法证明方法中的“文书审”。从某种意义上讲,“文书审”是古代非理性的司法证明方式中相对最具有理性特征的一种查明案件事实的方法。在英国人发明了文字以后相当长历史时期内,制作文书一直是贵族和学者特有的技能,因此“文书审”主要适用于统治阶级成员之间的民事纠纷。所谓“文书审”,就是由诉讼提起人把与争议事实有关的一般都是由被告人制作的文书提交给法官,以便裁定原告人的主张是否在该文书中有足够的依据。按照当时的法律规定,只要原告人把一件文书用做证明其权利的依据,法官就不能忽视该文书的存在。法官必须对该文书进行审查,以便确定其是否为被告人所制作以及上面有没有被告人的印章,而且判决一般都要以被告人印章的比对结果为依据。后来,法律规定在契约纠纷等类案件中,必须采用“文书审”。诚然,早期的“文书审”并不等同于现代的文书证据规则,其中还带有“神明裁判”的痕迹。主要表现在以下三个方面。
第一,“文书审”的核心是文书,因此事前在庄重形式下制作的文书内容就是对日后诉讼争议的裁定。法庭的任务不是自己做出裁判,而是让文书做出裁判。顾名思义,“文书审”就是由文书进行的审判。因此,这种审判绝不能没有文书,就像“神明裁判”不能没有神明一样。如果根据某文书提出诉讼主张的人把文书丢失或者意外毁坏,就意味着其诉讼请求的终止。如果他掌握着文书但是不愿意提交法庭,那么他也会败诉。一言以蔽之,没有文书就没有裁判。
第二,制作文书被视为一个人事前通过特定“程式”来处理自己权利的行为,因此证明文书的效力就必须证明该“程式”的存在。这一证明只能通过传唤那些亲眼目睹该“程式”的证人来实现。在“文书审”中,这是一个非常严格的规定,就像必须提交文书本身一样严格。证人必须到庭,必须宣誓证明该“程式”的存在及正当性,这是采用“文书审”的前提条件。换言之,只要当事人向法庭提交文书,就必须传唤制作该文书的目击人来证明文书的可靠性。无论该文书本身看上去多么可靠,也不管作为文书制作者的被告人是否认可,只要目击证人没有到庭,该证明文书就不能成立。
第三,由于文书本身就是一种“决定”,而审判不过是让这种“决定”生效的特殊程序,所以法庭的证据调查不能超出该文书内容的范围。换言之,这是由文书进行的审判,不是由陪审团和法官进行的审判。无论文书的内容看上去多么虚假荒唐,被告人也不能对这些内容进行质疑。审判是依据文书内容进行的。只要法庭确认文书有效,该文书就是最终的判决。被告人不能对文书内容进行质疑,他也就不能声称该文书对他投有约束力。他的印鉴和制作“程式”就足以证明该文书是对他的事前判决,或在明显的欺诈或强迫下制作该文书的,即使他是出于明显的过失而制作该文书的,在“文书审”的形式下他也没有任何辩护的理由,文书不仅是一件证据,而且是一种审判模式。对案件事实的调查绝不能超出它的范围。换言之,“文书审”不允许对与文书内容无关的事项进行调查,也不允许用其他事项来修改文书中确定的“判决”,“文书审”就是“文书审”,口头证据在“文书审”中没有立足之地。这一规定涉及了文书证据规则中最重要的问题,即口头宣誓证言能否改变或增加文书中已经确定的内容。
“文书审”的上述特征构成了英国早期文书证据规则的三条基本原则:其一是必须提供原始文书;其二是必须由辅助证人证明文书的制作过程;其三是不能用口头证言修正或变更文书的内容。虽然现代英国的文书证据规则与昔日相去甚远,但是其发展历程一直以这三条基本原则为主线。
就必须提供原始文书的原则而言,文书证据规则的发展经历了三个阶段。第一个阶段,法律扩大了必须提供原始文书规则的适用范围,它不仅适用于狭义的“文书审”案件,而且适用于一切审判中的文书证据。然而,这一严格的要求极大地增加了审判的难度,影响审判的效率。在无法提供原始文书的案件中,法官几乎束手无策。于是,法律认可了一些不必提供原始文书的“例外”情况。第二个阶段,这一原则的法定“例外”越来越多,甚至在一定程度上动摇了“文书审”的根基,即“文书本身蕴含判决”的基本观念。在这一发展过程中,英国的衡平法院发挥了重要的作用。例如,在文书遗失、损坏或因其他理由无法提交法庭的情况下,衡平法院首先向当事人提供救济,允许他们在没有原始文书的情况下提起诉讼。后来,普通法院也开始效仿。一般来说,只要当事人向法庭证明其具有无法提供原始文书的正当理由,他既没有故意隐藏原始文书,也没有导致原始文书丧失的过错,法官就会允许他依据复制文书提起诉讼。第三个阶段,随着社会生活和经济交往中公共档案的数量和重要性日益增长,必须提供原始文书的原则进一步受到削弱。18世纪后期,由于私人很难拿出公共档案的原件,所以法院普遍允许当事人根据公共档案的副本提起诉讼,而不必提交原始文书。随着现代社会中各种注册、登记、报告和记录的迅速增长,这种变通的做法显得越来越重要。虽然现代英美证据法仍然规定诉讼当事人一般都必须提供原始文书作为证据,但是在实践中法庭采用当事人提供的复印或复制文书作为证据的情况屡见不鲜。现代证据法律已经给古老的“文书审”模式注入新的内容,因为墨守成规会束缚司法人员的手脚,影响司法证明的效率。
在必须由辅助证人证明文书制作过程的问题上,英国的证据规则走过了一条循环发展的道路。如前所述,在古老的“文书审”中,辅助证人是必不可少的,因为这些证人是文书“程式”的必要组成部分。后来,随着“契约之诉”代替了“文书审”,法律对辅助证人的严格要求也就变得可有可无了。18世纪英国的证据法律不再要求对文书证据必须进行辅助证明。诚然,法律并没有完全废除该规则,没有完全否定用辅助证人证明文书证据可靠性的必要,但是法律认为机械地坚持这一原则会阻碍对案件事实的查证。在司法实践中,法庭在审查文书证据时仍然会传唤辅助证人,但那只是为了进一步证明文书的可靠性。换言之,提供辅助证人来证明文书可靠性的做法只是协助法庭查明案件事实的一种方式。总之,必须由证人证明文书制作过程的原则已经变得非常宽松,只要提交文书的当事人给出证人不能出庭的正当理由,该规则就不再适用。然而,到了19世纪,这一规则又表现出回归的趋势。虽然法律仍然没有要求所有涉及文书的案件都必须传唤辅助证人出庭,但是明确规定在某些种类的案件中必须有辅助证人对文书进行佐证。例如在涉及遗嘱和抵押证券等类案件中,法律要求当事人必须用辅助证人来证明上述文书的真实性。
不得使用其他证据来改变文书内容的原则也是英国早期文书证据规则的重要组成部分。最初,该规则禁止使用任何证据来改变文书的内容。随着司法实践的发展变化,这一禁止性规则不断出现“例外”,而且“例外”越来越多。其中最着名的是允许使用口头补证来证明文书的某些内容因包含有诈欺、强迫或过错等因素而在法律上是无效的或可以是无效的。有人甚至认为如此众多的“例外”已经实际上推翻了文书证据规则。然而从法律的角度说,该规则仍然存在,那些“例外”不过是该规则的补充性规定。
文书证据规则的变化带来了两个结果:第一个结果涉及文书的证明效力。按照早期的文书证据规则,文书的证明效力是绝对的。后来它演变出一个新的证据规则,即普通法中的“契约不容反悔”原则。第二个结果直接导致了“口头补证规则”的诞生。1677年的《反诈欺条例》对“口头补证规则”有着双重影响。一方面,它以权威的立法形式阐明了“口头补证规则”的理论依据就是为了防止那些经常利用虚假文书进行的诈欺,从而增强了“口头补证规则”的效力。另一方面,它又以补充规定的方式要求某些种类的交易行为必须有书面的备忘录予以证明,否则法律便不保障其履行。这等于为该规则的各种例外提供了存在的空间。现代英美证据法允许对文书进行“口头补正”,同时又对口头证据所能补正的文书内容加以限定。
在英国早期的陪审制度下,口头证言规则显然没有存在的必要。从15世纪开始,陪审团的职责和构成发生了变化,他们必须根据当事人传唤到法庭的证人陈述来作出判决,于是在司法实践中就产生了什么样的证人可以被传唤到法庭来宣誓作证的问题。对这一问题的争论持续了二百多年。大约在17世纪末,相关的口头证据规则才基本成型,内容包括:关于证人资格或能力的规则、关于强制证人出庭作证的规则和关于证人特免权的规则等。
英国17世纪关于证人资格的规则主要包括两方面的内容:一,证人必须能够按照严格的形式宣誓而且能够理解誓词的含义和性质,否则便被视为无证人能力;二,证人不能与本案的诉讼结果有直接的利害关系,否则不具备在本案中担任证人的资格。强制证人出庭作证的规则是对司法实践中很多证人不愿出庭作证这一现象的必要反应。由于审判的任务就是通过了解案件情况的人来查明案件事实,所以司法效率和司法公正都要求那些了解案件情况的人必须出庭作证。该规则规定,当事人有权要求法庭传唤其认为必要的证人出庭作匠。即使证人本人不愿意,法庭在必要时也可以强制其出庭。这种强制一般都通过法官代表国王签发的强制出庭令来实现。这一规则的形成与陪审制的发展相似,国王首先规定王室需要的证人必须出庭,后来又把这项权利给子了其他诉讼当事人。当然,刑事案件的被告人不享有这种权利。
关于证人特免权的规则是上述规则的产物。由于法律规定证人必须出庭作证,而且要求证人必须如实陈述其所了解的案件情况,所以就有必要对证人的有关权利作出相应的保护,于是法律又赋予证人拒绝回答某些问题的权利。这种证人特免权首先给予了律师,即律师有权拒绝披露其为了诉讼而与当事人进行谈话的内容。随后,法律又免除了那些可能因其陈述而使自己受到刑事追诉或者被没收财产的证人的作证义务。这一特免权后来发展成为英美国家证据法重要特征之一的“反对强迫性自我归罪特免权”的规则。
18世纪,英国口头证据规则的发展主要表现在法庭询问和证言排除两个方面。律师在法庭上询问己方证人的做法古已有之,而且律师在17世纪以前就已经有权在法庭上对对方证人进行交叉询问,但是与直接询问和交叉询问相关的各种证据规则形成于18世纪。其中包括关于证人作证顺序的规则、关于反对引导性问题的规则以及对证人可靠性进行质疑的规则。
涉及证言可采性的排除规则是英美证据法中最有特色的内容之一。16世纪的英国法官就已经认识到使用传闻证据时必须格外小心谨慎,在17世纪之前,唯一的证言排除规则是禁止在民事或刑事诉讼中把当事人的不良品格作为证据。18世纪,法律否定了“凡是与案件事实有关联的证言都应该采用”的传统观念,排除通过强迫手段获得的被告人口供的规则和排除传闻证据的规则相继问世。
19世纪是英国证据法迅速发展和不断改革的时代。无论在口头证据还是文书证据方面,各种规则不断增加,而且伴有大量的例外或限制性规定。今天的英美法官在运用证据规则时引用的判例很多都是在1800年至1850年之间确立的,许多规则后来也得到了立法的确认。在19世纪的英国证据法改革中,影响最大的是涉及证人资格的规定。例如,19世纪末的证据法明确规定下列人等不具备证人资格:(1)缺少提供可靠证言的智力或精神能力的人,包括有大脑缺陷的人和年龄太小的孩子;(2)缺乏宗教宣誓约束力的人,包括不信仰宗教的人、因宗教信仰或其他理由拒绝宣誓的人以及无法理解誓言性质的儿童和成年人;(3)与审判结果有利害关系可能产生偏见的人,包括诉讼当事人、当事人的配偶以及其利益会受到审判结果直接影响的其他人。19世纪的改革也带来了涉及证人特免权、证人可靠性质疑、品格证据、传闻证据和意见证据等规则的变化。这对现代英美证据法的发展产生了重大的影响。