司法认知又称“认知”、“无证据认定”，是指众所周知的事实、易于获取的事实、有关法院自身职务方面的事实，法庭不需要举证而应当依职权直接进行认定。司法认知指向既定范围的事实，这些事实对于特定的诉讼以及诉讼事实来讲往往只是后者的一种背景条件，其本身一般不会存在争议。因而无论法律是否明确规定认知权力，认知的习惯作法都一直存在于各国审判实践中。司法认知强调不经证据证实直接由法庭作出裁判，认定内容，因此一般不存在当事人举证问题。但是一般而言针对这些事实当事人也有权要求法庭进行司法认知或者提出证据证明认知内容有误或不存在。
笔者认为，证据审查、推理、法律推定、司法认知是法庭进行事实认定的四种不同方式。在这些方式中法官权力有不同的表现形式。证据审查和推理表现了法官主观积极性，强调法官权力的主动运行，不受当事人举证形式，质证内容的限制；法律推定和司法认知基本不存在法官心证。但是这四种方式之间也存在比较密切的联系，证据审查决定了犯罪构成的根本性内容，同时也是推理、推定进行的前提条件。特定行为、行为后果、行为与后果之间的因果关系的证明构成刑事诉讼证明的核心；而主观罪过推理，推定也是极为重要的部分，司法认知则有利于为事实认定提供清晰的背景。因而事实认定的完成必须依赖不同的方式。
当事人的诉讼行为对事实认定具有重要作用，在不同的事实认定方式中都有相应的当事人诉讼权利的表现。在证据审查、推理、推定、认知方式中当事人都具有独立的诉讼地位和诉讼权利，可以向法庭积极主张自己的利益。法官的听审职责使当事人可以直接面对并且尽可能地说服法官。
我国传统学说中的“证据审查判断”往往使用“审查判断证据”来分析法官事实认定的所有内容。依笔者来看这种视角至少存在以下问题：（1）将侦查、审查起诉、审判阶段的证据运用问题统一分析，实际忽视了法官权力与侦查机关、检察机关权力构成与运作上的重大区别，将司法权与行政权相混淆，使行为判断与揭露犯罪职责不清；（2）在法官事实认定权力行使方式上以“证据审查”代指所有方式，一方面并不能深入分析权力的运作特点，使相关问题得不到理论分析与指导，另一方面使诉讼法的理论建构基本脱离了司法实践，理论与实践的矛盾十分突出，重要的是法官主观过程没有得到相关分析和规则制约，使其权力运作过于自由；（3）在研究上单纯地强调证据审查以及证据事实说，使事实认定问题基本成为机械反映过程，忽视了对主观过程的分析。
在传统的学说中虽然事实认定被认为是诉讼法的内容但却将证据运用完全视为证据学的讨论内容，实际使事实认定本身虚无化。笔者认为事实认定本质上应当是有关证据运用的权力构成与权力运行，因而必须对事实认定进行诉讼法分析。除上文问题更深入的讨论应当包括：1事实认定首先应当是一种权力设置和约束问题；（2）事实认定是一种主观过程性问题；（3）在诉讼法学中理解自由心证。
对于证据学视角来说，证据的准确率往往只是单纯意味着这种证据形式理论上可以达到准确度问题。比如DNA鉴定可以达到60亿分之一错误率，指纹鉴定可以达到10亿分之一错误率。A、B、O、AB血型鉴定达到四分之一错误率，因而证据学视角往往集中观察证据形式的理论精确性，但对于诉讼法学来讲证据运用问题首先必须考虑人的问题。比如在DNA收集、保存、检测中收集人、保存人、检测人的失误可能性，具体指特定的某个鉴定的可依赖性。因而对作为社会人存在的职能主体必须进行权力设置和划分。事实是由谁来确定，其权力行使的约束是什么，就不能不受到极大的关注。现实存在人的诸多缺点以及人的社会角色、社会利益的存在都使事实认定必须设置一系列的权力、权利规范来防止可能出现的失误。
诉讼追寻的事实本身的确是客观存在过的，这种客观性不因人们主观意愿而发生变化，也不会因人们的情感而改变。但是作为已逝的事实，它的重现必经人类的主观追溯，因而事实认定也是权力主体的主观认识过程。作为已逝的事实，其本身不可能直接进入庭审犹如物证那样受到职权主体的反复查验，它的追溯必须依赖生活经验、逻辑法则、科学原理的支持，人们认识能力往往会直接影响到事实本身的复原。因而诉讼追求目标与现实的诉讼确实存在应然与使然的区别。基于某些原因人们可能无法发现某些事实或事实的某些部分，也同样有可能将甲事实误认为是乙事实。这并非是不可知论。就笔者的理解，事实在法官认定之前的“不确定”与“不可知”区别在于诉讼中的“不确定”是基于权力防范，而“不可知”是指事实本身的不可预测。用一位法官的话讲就是：即使全世界都看到了辛普森手上的鲜血，法官却不能说他看到了。不可知论会使事实追溯的结论效力上出现不应有的瑕疵。毕竟法庭不能告诉被告人：“尽管事实不可知，但我们还是决定你犯了这一个罪”。从司法实践现实来讲，事实是可以认识的。法庭的真实发现能力立足于以规则为代表的防范机制能使法官成为职能行使者的特定身份免除其他社会身份的干扰，被告人以保护自己的利益，不因众人的歧视、偏见而受到侵犯；公众也得以保持公共的秩序。法庭使众人消除了不必要的社会地位、身份差异，使事实认定不再受到繁杂的社会角色和利益的干扰，从而使事实得以准确揭示。符合法律的审判行为既是通往正义也是通往真实的坚实通道。虽然在具体的某一案件中可能发生某种阻碍真实发现的因素，但是在权力防范方面存在相应理由，也是有利于民众安全保障的。
自由心证是事实认定的“灵魂”，是权力设置的真正核心。它使得职能主体对真实的探知不受证据形式、法律规定的不合理约束，能够主动地探知真相；也使得法官确信必须得置身于具体的诉讼，必须考察本案的所有证据进行不间隔的听审；必须判断每一证据的固有性质和它与案件的关联。因而自由心证不可能成为证据学可以完全阐述的制度。在这一视角下，自由心证成为一种授权性规范或习惯。事实必须由特定的人来决定，事实追溯必须依赖个体性的主观意识。
二、刑罚公正的关键在于法官
五代时的牛希济《刑论》。所提出的司法七大弊，读之令人苦涩。徒法不足以自行，若无贞观之吏，则无贞观之治，看来迷信规则是不对的。
刑罚之用，盖将以革人之心，劝之于善。所以小罪轻刑，以正其失。大罪重罚，以励其众。将刑，王者为之不举，以示仁恕之心也。弃人必于市，明其罪之死也。皆欲迁人于善，岂图断其肌肤，残其支体，流其膏血，尽其性命，以逞于威怒者也？三代之后，五刑之用，劓刖之属，最可以为耻于众观者，则知其所犯，毁其父母之遗体，罔不潜痛于心。犯者不能讳其罪，亦可以永戒其恶，所谓有耻且格。及笞杖之法，易隐其迹，行乡而无愧。苟富贵而或得行者，其暴犯者不以为耻，诚哉免而无耻。汉文帝感缇萦之一言，废肉刑用笞杖。及后笞者多死，文皇帝视明堂图，亦轻其罚，天下之狱几乱。知刑罚者，治之具也，不可暂舍。然罚无轻重，杖无大小，皆成之于胥吏之手，断之于出没之文。上之人其知乎？
夫鞫狱之法，始于疑辨之中，成于案牍之内。吏与之者，舍其罪而彰其是。其不与者，除其善而彰其恶。又复刑律之中，或一与一夺，随其取舍，以为出入，官必不尽知，此为弊之一也。画灰为狱，誓不愿入。刻木为吏，誓不愿对。狱吏之尊，声色之大，桎梏之重轻，搒掠之多少，率由其意，孰可与争？此为弊之二也。又或欲其伪而怒其真，恶其轻而思其重，或捽其首，或批其颊，诟辱殴击，无所不至。又节其饮食，严其徽纆，外残其躯，内胁其心，壮士勇夫，且必流涕，孤弱之人，敢不从命？此为弊之三也。或上下其手，以取其信，或点染富室，以求资贿，则众知其非，不能即止。此为弊之四也。具狱既久，改为疑谳，远取支证，广擒党与，淹延岁月。以伺赦宥。此为弊之五也。捶拷之下，易以强抑，人之支体，顽非木石。若加其残忍，取其必然，诚虽无罪，百不能免。盖不胜其楚掠之毒，宁甘心于一死。狡猾之吏，断成其狱，故戮死之后，盗自他发。众方知其无辜，且桎梏之苦，笞捶之严，轻罪者愿重刑而获出，无辜者畏残害而求死者，狡猾之所能为也。即平人孰敢与吏为敌？公卿尊严，察视不及，台寺悬远，诉讼无门。死者不可再活，亲戚焉能申冤？何以感致和气，平一水旱？此为弊之六也。复有众皆知非，难加以法，当炎酷之时，秽其傍而成其疾疫，夺其饷而致其饥饿。圜扉严邃，守者罗列，亲戚之人，胡能知其食与不食，渴与不渴？但成其困，以取其毙。此为弊之七也。况外府法司，又为不道。或土囊以镇其腹，或湿纸以蒙其面。拘录所至，号呼莫闻。瞑然而去，孰知其由？昔东海误杀贞妇，致三年之旱。今天下之刑，昼常雨血，尚未足以泄其冤愤。
且刑罚者，远于人，非近于人。犯之者，皆自求之也，非刑之就于人也，皆人就也。上自天子，下至庶人，若为不道，必归于法。故商辛夏桀，悬首于白旗。此天子之刑也。则公卿之下狱，黎庶之就戮，又何足道哉？是知上下皆有分，故君子常怀畏惧。夫厉声变色，扬眉张目，乐刑罚以毒物之性命，殆非人类信豺狼之心也。故曾子曰：“如得其情，则哀矜而勿喜。”又于定国每岁决狱，先自流涕。悲哉仁者之心，深知刑狱之本。所以卫人，非以虐人也。
今天下之大，九州之众，一岁决狱之多少，皆由吏议，岂能尽平？莫若重明桎梏笞杖重轻之制禁，计日月之远近，寒暑静温，其所处？粥每给其饥渴，决罪遍求于刑律，察词必尽于疑辩，庶几少塞其弊，当不滥于无辜，以成王者之理。
