（第一节）求真之困难
司法官员的职责在于：当使用法律时，必须寻求法律的精神和真理，针对现实生活适用法律；当认定事实时，必须寻求事实的真理，针对现实案件做到不出入人罪。由于法律问题和事实问题的复杂关系，这两个真理，有时候会形成复杂的局面，即法律问题包含事实问题，事实问题亦包含法律问题。司法工作的困难还包括两者之间的争执，真假难辨的各种证据，纷繁复杂的社会评价体系，争执不休的法学理论。总体而言，其中最大的难点就是事实认定问题。其他各种困难都必须依赖事实认定的完成。
一、司法必须以求真作为最终目的，这一点不应当动摇
刑事审判是以国家刑罚权为基础的，也是以确定被告人是否犯罪，要不要进行刑罚处罚为根本目的的。如果我们放弃或者动摇求真的目的，刑事司法的存在就失去意义了。当然，求真的目的，并不是刑事诉讼的唯一目的，比如诉讼效率、诉讼成本以及程序公正都是应当考虑的。但是求真当为首要目的；只有在求真前提下才能考虑程序价值。求真要求我们在诉讼中关注当事人的主体地位以及对他们权利的保护。在现有的法律格局下，我们应当将程序正义内容放入宪政里面考虑，因为这种宪法权利对司法程序适当的约束，才能使程序正义的真正价值得到彰显。所以笔者认为，刑事司法应当以求真为最重要的任务和要求。只有在现代宪政法律下才出现宪法权利对司法的阻碍或者可以比喻为宪法权利为司法设置了堤坝，凡是无法越过堤坝地案件都应当视为无罪。
求真不是一件容易的任务。其困难主要源于以下原因：
第一，审判上所争执的事实是过去的已逝事实。使用证据证明时必然受到各种条件的限制，有的证据会因提取不及时而消失，有的证据会因各种自然原因或社会原因而灭失，也有的证据会变形从而无法判断真假，也可能因某些原因我们无法收集到或发现到真正的证据。法官在法庭中是无法完全重现案发的事实的，有一些局部必须依赖于法官的生活经验和判断。真相的发现也不得不依赖法官的主观世界。
第二，刑事法庭必须依赖控辩审各方，以及多个角色的人的参与。作为社会性的人，受到情绪、观念、社会背景、宗教、生活阅历、社会身份等各种因素的影响。人都是有各种缺点的，法庭中的人依然是这样。
第三，不仅人性存在许多固有的弱点，人的能力也是这样的。以证人为例（不以证人身份为论），证人证言为假的可能有：观察机会不当，证人实际并未看到；观察存在视觉偏差，“眼见为假”；记忆冲突，记错了；陈述不当，表达错误；语义存在歧义，未作清楚表述。因为我国根深蒂固的存在证据的形式化理解，往往将科技证据神化，将办案材料客观化，将最佳证据推广至所有的证据形式。为纠正这种错误，现举物证为例，说明物证的主观性。毒贩运输的毒品是标准的物证，但也可能是假证。比如警察办案中为了增加成就，将5克毒品填入50克安眠药；或者纯粹制造假案，将以前保存的毒品塞入普通市民怀中，加以缉拿详见甘肃省缉毒相关案例，甘肃省靖远县公安局缉毒队队长现依然在逃。见南方周末：《一定要掌管好这把“死刑钥匙”》。物证分析错误，将物证与案件错误联系等等，因此证据不能因为证据形式而判断其内容是否可靠。
第四，法庭调查手段是极为有限的，受到时间空间的极大限制。
第五，法庭审判受到程序法、证据法限制，对证据调查核实受到限制的。
尽管如此，司法依然必须以求真为己任，而且求真不能不择手段。在西方国家，现代的非法证据排除规则出台前，各种拷问和非法羁押层出不穷，即便是今日的美国，刑讯逼供行为依然在新闻中时有报道。中国自古代的刑讯成为获得证据证言的重要手段。严格来讲刑讯既不人道，亦不科学，有在偶然性和极高风险，不能也不应当成为司法求真的手段。人类发展使文明程度大为提高，庭审自然要求必须具备相应的人道关怀和伦理道德以及科学性。庭审中必须依赖合理的说服、合理的辩论、合理的证据、合理的推论、合理的怀疑、合理的认定、合理的判断。国家在对公民实施刑罚时必须具有正当的庭审，正当的辩护、公正的认定，这是国家的伦理责任/担当。
二、法官如何做刑事事实认定，人们有过形形色色的理论
法官做刑事事实认定的理论最为有名的就是三段论理论，它将法律作为大前提，将案件事实作为小前提，以三段论得出最后的结论。实际上这种理论并不符合司法的过程：首先，三段论很难运用到事实认定方面，它更多的指向法官依照法律裁判，而法律裁判必须以事实认定为前提，三段论至少是不严谨的；其次，即便是在法律运用过程，三段论也是不合理的，它依据的是法官不能解释法律，只能机械使用，这也是不符合司法过程的。现在人们认为，事实认定中必须依赖法官的主观能动性，法律问题的解决也必须依赖法官对法律精神的把握，不可能存在如此机械的司法过程。
（第二节）法官事实认定
一、法官事实认定方法
事实认定作为一种权力存在于法庭之中，代表国家公权针对一定指控作出裁判，但是权力运作方式却并不是单一的。其中证据审查无疑属于十分重要地位，但是推理、推定、认知的作用也不能忽视。在一些国内着作用常用“证据审查判断”来直接涵盖事实认定，实践部门也常使用“认证”来指代事实认定。在这一部分笔者将就此稍作分析。
许多着作都将自由心证、推理、推定、认证作为事实认定的途径。笔者认为这种排列可能是为了区分自由心证的适用范围，但是无法进行更深入的分析。而且在这种排列中，“自由心证”实际是指对证据进行审查时适用自由心证主义。在笔者看来，这四种途径与自由心证都存在联系。比如：推理与自由心证就存在密切联系。因此，事实认定的途径与作为授权规范的自由心证应当是不同的范畴，证据审查与推理、推定、认知的排列更加合理。
（一）证据审查
又称“证据调查”是法庭依有关的程序和相应的证据对案件事实加以调查，不受诉讼参与人声请或陈述的形式拘束。证据审查强调所有的证据内容应当决定于法庭的自由判断，法官不受当事人举证形式的局限。实际也提出法官心证的主观过程的“客观化”要求。一方面法官对证据的判断必须符合刑事诉讼中法定的程序设置保证自身权力的廉洁性。另一方面强调法官分析证据必须全面、慎重地进行，对证据所能证明的内容进行准确判断。
（二）推理
又称事实上的推定、拟制（日本），是指裁判者基于两种事实间的密切联系，在法律允可的范围内，依据既知事实作为推理基础从而推知未知事实存在与否的一种事实认定方式。现实的生活是普遍联系的世界，某些事实之间存在密切联系，人们往往可以认为甲事实的出现必然会引发乙事实，自然可以依据这种密切联系根据乙事实的存在推理甲事实曾经出现。这种推理方式必须有相应的法律规定支持和人们认识能力、生活经验、逻辑法则的适用。在诉讼中，有些事实只能依据推理完成认定：比如主观罪过、消极性事实的存在与内容很难通过直接证据加以证明，因而必须适用相关事实进行推理。行为人的罪过（即“故意”和“过失”）是特定形态的心理态度，刑事诉讼中根本不可能发现某种现实的依据进行直接证明，罪过必须借助行为人认定能力以及相应心理态度的依据才能加以推理和分析。推理存在相应的范围约束：（1）法律已经规定了相应推定结果的，不能进行推理；（2）必须运用证据进行严格证明的不能进行推理；（3）推理必须基于可靠的事实前提；（4）推理应当符合逻辑，合乎生活经验。
（三）推定
又称“法律推定”或“法律拟制”，是指立法者认为对于法律效果是必要情况存在的条件下，按常识一般或经常能推定出某个要件事实的存在，法律则直接推定存在这样一个要素或事实。刑事法律中的推定范围很小但也确实存在。法律推定实际上是法律事先作出规定，当一定事实得到证实，那么相应的法律推定就发生作用。对于法律推定的事实不再需要当事人举证证实，也不需要法官进行心证，只要前提得到证实，推定内容也就视为得到证实。从效果来讲，法律推定是对法庭事实认定的一种简化，是立法者对司法实践经验的总结。同时，推定的事实只是一种法律拟制，允许当事人举证推翻，如果有当事人无法举证或举证不能成立时，拟制的事实与证明的事实在效果上并无差异。
刑事解决中推定必须以实体法的相应规定为前提，对于法律没有规定推定的，罪行的指控与裁判不能适用罪过推定而必须运用证据加以认定。对于法律推定的内容法官也不能适用自由心证、推理只能严格适用推定。同时法律推定的前提事实必须得到证据的严格证明，如果前提没有得到有力证实，法律推定不能发生法律效力。
（四）司法认知
