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第24章 证据能力与证明力(4)

证明力是从联系的角度来看待证据,证据能力则是从法律角度来看待证据。证据有证明力仅仅表示可以证明实体真实,只有在同时符合程序法之规定,确认同时具有证据能力之后,才能起到证明作用。这种法律通过对证据能力的规定来限制证明力证明实体真实之作用的现象,可以称之为“证据准入”。

证据能力对证明力的限制,证据准入制度,依据的是两个设想:证据可靠性以及国家权力的廉洁性。笔者认为,可分为积极性和消极性。可靠性限制规定,如英美法系的传闻规则、大陆法系的直接言词以及预防法则、数量法则等,主要对证据来源、形式等进行限制,以保证法庭证明的客观性,保障证据的质量,保全和增强裁判者对客观世界的认识可靠性消极性。权力廉洁性限制规定,如英美法系的违法证据排除法则、大陆法证据禁止法则及特权规则等,是出于保护比发现真实更为重要的公民权利、社会发展的需要,其目的在于保障诉讼程序的公正,实现程序的内在价值,从而限制、否定某些证据材料之证明力,不作为定案根据。

证据能力对证明力的限制在各个国家和地区法律均有规定,只不过详尽程度、范围大小有所不同。

我国《刑事诉讼法》在第43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高法院1994年发布曲《关于审理刑事案件程序的具体规定》第45条、1998年发布的《(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第61条进一步规定:“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”2010年5月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部等五部门联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中第十三条、第十四条规定不能作为定案的根据的证据。主要属于前者。

纵观各国(或地区)刑事法律,证据能力对证明力的消极性限制典型表现为排除以非法方法取得的口供;排除非法搜查扣押取得的证据。之所以这样规定是出于两个直接原因,一是限制、防止追诉机关滥用权力;二是保护公民的个人权利不受非法侵犯。

刑事诉讼中利益最为对立的双方是追诉机关和被告人,追诉机关作为国家的专门机关,追究和惩治犯罪既是它的职责又是它的权力,带有腐败和专横的倾向。正如盂德斯鸠所言:“一人都容易滥用权力,这是一条万古不变的经验。”而且“现将其物理的强制力或武力,分别交由警察和军队。军队行使用武力的对象是敌人,且仅有战时;警察却不论在战皆可行使强制力,且其对象是人民。因此,在约束国家机关时,约束警察的权力尤为重要。限制、防止追诉机关滥用。即为保护公民的个人权利不受侵犯。即使公民个人对其作出有罪判决以前,他所享有的基本人权仍受法律与刑事诉讼法的保护。而且由于公民个人是在刑事诉讼序之中,他所对抗的是代表国家并有强制力的追诉机关,予各种防御权以保护自己享有的基本权利。”

证据能力消极限制证明力的另一主要表现即为特权规则,这已由各国法律所规定,却是我国刑诉法中的空白。特权规则避免人在某些方面作证的义务,从而对证据来源予以了一定限制。由其他国家和地区的规定来看,特权规则一般包括免于配偶特权、律师职业特权、医生职业特权、宗教人员职权,虽然范围大小、内容详尽程度在各国有所不同,但特权规则在证据法中总是占有一席之地。而依据我国大陆刑诉法的规定凡是知道案件情况,不论与当事人有何亲属关系,均有作证义务,立法未规定任何拒绝作证的特权,这在当代国家的刑事诉讼立法中是不多见的。特权规则在中国古代早已有之,只不过仅适用于亲属之间。在春秋战国时期亲属互相容忍的思想主张,即所谓“父为子隐,子为父隐”;汉以后,这一主张被封建统治者所采纳,规定在法律之奉中“亲亲得相首匿”。虽然说在封建社会确定“亲属相为隐”是以维护宗法制为目的,但这种做法会导致不利于“官府捉拿凶犯”的直接后果。是否为了追求这种崇高道德和正义就可以不择手段了呢?“不择手段”意味着为达目的不顾一切道德标准、正义价值,其本身就是非正义、非道德的。在追求正义的过程中又不断破坏正义和道德,这种做法是否还在坚持原来的初衷,是否还会实现原来的目的?让人不得不产生怀疑。而刑罚作为对不法和犯罪的否定,也是在法官作出定罪量刑的判决之后方能实施;那么依据无罪推定原则,在判决作出之前的刑事诉讼程序中,犯罪嫌疑人和被告人是被推定为无罪的,其权利应受法律保护,自然不允许对其滥施刑罚。在刑事诉讼中,查明案件真实,追究惩治犯罪固然是其目的,但同时要尊重、保护社会认可的基本人权。

刑讯逼供这种野蛮行为应予制止是世界各国的共识,对非法搜查、扣押的严重性在我国却尚未引起足够的重视。非法搜查和扣押,是警察针对认为需要搜查的不特定的普通公民实施的。“刑讯逼供的严重违法性在于其侵害被告人手段的残酷性”,“非法搜查、扣押的严重违法性则在于其侵害公民范围的广泛性”,在于其对公民权利普遍的漠视和对法制信念普遍的破坏。刑事证据是用于查明案件真实,正确惩治犯罪,实现正义,维护法制的。在收集证据的过程中不能不择手段,必须受到法律的限制。证据能力对证明力的消极限制规定实际就反映了一个国家所要确立、保护的权利和价值,反映了这个国家人权的保护程度和社会发展水平。

(四)证据能力限制证明力之理论依据

现代刑事诉讼是一个注重理性的过程,社会的发展进步也要求诉讼的文明和民主化。对刑讯逼供、非法侵入、搜查公民住宅、无理扣押不从法律上加以制止是司法落后的主要表现之一,是漠视公民权利、野蛮而非理性的强权意识的表现之一。

马克思指出:“专制制度的唯一原则就是轻视人类。”封建专制社会中的刑事诉讼集中表现为对被告人的蔑视,剥夺被告人权利,对被告人实行严刑拷打。程序主体理论以尊重人的尊严强调个人有其独立自主的人格权利,即使在刑事诉讼中也应具有相应的身份积极参与进去。有自主决定意志的自由,而不是成为罪的客体,成为警察查明犯罪的工具,消极被动地去等待判罪。嫌疑人、被告人作为人,同样有人的尊严,“尊重人的人格独立是正义的基础”,特别在他的财产、自由甚至生命面临被剥夺时,尽可能地保护自己是人的正常要求和反应。因此,“反对自我归罪”在美国是证人的一项宪法特免权,在联合国《公民权利权利国际条约》中也被作为“最低限度程序保障”之一而予以强调,并且是大陆法系和英美法系所共同认可的法律原则之一。坚持在刑事诉讼中人的尊严不可侵犯,保护和尊重犯罪嫌疑人、被告人的主体人格,自然对于刑讯逼供、诱供等使精神和肉体两方面受到侵害的行为、对于无视个人权利进行非法搜查扣押的行为应为立法所禁止。由非法手段所取得的证据材料也应不予采纳,即使这些材料对于发现真实有重要作用。

程序主体理论的法哲学基础是自然法理论,从天赋人权的角度是很容易得出在刑事诉讼中无论是否有助于发现真实都应坚持正当程序这一结论的。我国奉行的是辩证唯物主义理论,自然不讲“天赋人权”。同其他国家一样,我国公民权利的最高保障来源于国家的根本大法——宪法,而宪法从来都不能创造人权,只是确认人权。公民权利并不是由国家和宪法授予的,而是先于其存在,因此它本身就高于宪法和法律。生活在不同国家的人、不同历史时期的人作为“人”而言,是没什么高低贵贱之分的,是平等的。之所以享有不同的权利,是因为社会发展阶段不同,法律予以确认和保护的范围不同。

我国《宪法》第二章第37、38、40条分别明确规定我国公民的人身自由、人格尊严、住宅和通信自由不受侵犯;刑诉法第43条规定严禁非法收集证据;《刑法》第245、247条分别规定非法搜查罪、非法侵入宅罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪而严厉禁止;国家赔偿法中专门规定刑事赔偿制度。这些法律规定表明立法者保障公民权利不受非法侵犯的意图是很明确的。那么,在证据制度中就应明确规定对非法取得的证据予以排除。如果立法禁止某种行为,却默认这种行为的后果,必将自陷于矛盾和尴尬的境地,暴露出立法的弊端,有损于法律的“严肃性”,不利于法律的统一实施。

程序主体理论,实际上体现了个人在法律实施和应用中的能动作用。刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人与追诉机关之间的关系,放在广阔的社会背景下考察,反映了法律秩序中个人和国家的关系。

证据能力是证据的一个重要特征,对证据能力的法律规定构成了证据制度不可或缺的组成部分,而证据制度又构筑了刑事诉讼制度的核心。因此,对证据能力的规定,尤其对证据能力对证明力消极限制的规定是否科学和完备,都反映了一个国家刑事诉讼制度发展的现状,体现了一个国家民主法制化的进步程度,对人权的保障程度及国家的立法水平。相信随着社会的不断进步和发展,我国的刑事证据制度会更加合理科学。

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