实施银行第三方独立存管之前，由于证券公司市场退出机制不完善，导致对于客户交易结算资金的分配产生了一系列问题，在实务界通常是通过行政手段收购来解决，如四部委联合发布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》，但这种行政手段并不是长久之计，尤其实施了银行第三方独立存管之后，更会显现其弊端。因此有必要在此对客户交易结算资金、证券的分配作出分析，笔者认为，当存管人进入破产清算时，客户对于其资金、证券享有取回权。
取回权是指从管理人接管的财产中取回不属于破产人的财产的请求权。取回权依据的是物权关系，其前提是取回权人对标的物享有所有权。我国《证券法》一直强调证券公司非为客户的利益不得挪用客户的证券或客户账户上的资金，客户交易结算资金区别于存管银行的自有资金，不属于破产财产或清算财产，在存管银行发生信用危机破产清算时，客户交易结算资金具有独立性。根据这些规定可知，投资人对于存放于证券公司的证券以及存放于银行的交易结算资金仍享有所有权，银行、证券公司只是代为管理。但要注意这里的取回权是针对没有被挪用的客户交易结算资金或证券享有取回权，如果客户交易结算资金、证券被挪用，则要综合考虑被挪用的法律性质，有可能仍享有取回权，也由可能只能作为普通债权人参与破产财产的分配。
五、A信托投资公司青春路证券交易部与马某股票纠纷案案情介绍：马某持有的股东帐户A101649921号上，拥有浦东大众、陆家嘴等股票。1997年9月17日“林法某”持身份证及“A101649921股东帐户”纸卡，至金华市A托投资股份有限公司青春路证券交易部（下称证券交易部）申请开设资金帐户。林法某在向证券交易部办理资金开户的《资金（条码卡）开户申请》中，户名为林发某，身份证号为332621630709029，联系地址为浙江省临海市城关大龙须1号、证券帐户为A101649921。上述户名中的发字与林法某身份证的法字不一，证券帐号是马某的帐号，其余内容与林法某的身份证一致。证券交易部未经认真审核，准许“林法某”的申请，为林开设资金帐号为A99214616。
“林法某”于9月29日通过证券交易部卖出马某股东帐号的浦东大众股票7000股、陆家嘴股票16000股，该资金帐号资金余额为390437.32元。证券交易部在“林法某”于30日取款39万元之前发现“林法某”有盗卖他人股票之嫌，遂止付该款。1997年10月17日，证券交易部作出《关于A101649921帐号股票被盗卖情况经过说明》，内容为“1997年9月17日，一名叫林法某的人持本人身份证及帐号为A101649921的上海股东卡（系伪造）到我部办理资金开户，9月29日此人用交易卡通过自助委托卖出浦东大众（600635）7000股和陆家嘴（600663）16000股，9月30日此人到资金柜取款390000元。由于金额较大，按规定到银行（金华市工行营业部）转帐取款。在此人去银行取款途中，我部财务部人员出于责任心，对该帐号情况进行检查，发现该帐号在我部的开户姓名（林法某）与上海传回的成交库中的姓名（马某）不符，有盗卖嫌疑，立刻与银行联系，中止该笔款项的支付。之后，林法某并未到我部继续要求取款......”
嗣后，证券交易部通知马某赴证券交易部商处有关事宜。为此，马某于1997年10月17日向证券交易部出具字据，内容为：“本人有两只股票被林法某在贵部盗卖，现要求将A101649921帐号下的款项叁拾玖万另肆佰叁拾柒元叁角贰分重新用该帐号买回股票，买进浦东大众陆仟股，余下金额买足陆家嘴，两只股票买足价格由贵部根据当天适中价决定，尽量偏低，以减少我们损失。”同日，马某填写委托单二张交付证券交易部，内容分别为“买入浦东大众6000（股），买入价格10.98（元），委托有效期10月20日、10月21日”，“买入陆家嘴14000（股），买入价格22.80（元），委托有效期10月20日、10月21日”。
之后，证券交易部于1997年10月20日按约为马某买入浦东大众股票6000股，成交价、拥金、印花税、过户费共计为66445.98元；又按约买入陆家嘴股票14000股，成交价及各种应收费共计为321927.20元。同日，证券交易所未经马某同意买入飞乐股份股票200股，成交价及各种费用计2041.10元，现该股经送股为320股。上述99214616资金帐号的余额为23.04元。
但是马某认为该行为侵害其合法权益，遂向人民法院提起诉讼。
原告马某认为：林法某虽然是股票盗卖的实施者，但单凭“林法某”个人是不能进行股票交易的，最终是由于证券公司未尽仔细查验的义务，导致其股票被盗卖，损失浦东大众股票1000股，又该股票在1998年可10送5，1000股可送500股，可配股10配3，配股价格5元，可配300股，共计1800股，又陆家嘴股马某损失2000股，该股票1999年可10送4，可得800股，共计2800股。马某、证券公司虽于1997年10月17日签订了字据，但此份字据是因证券公司要求而写，且并未放弃赔偿损失的权利，之后，其一直要求赔偿，1998年1月曾写信给证券公司要求赔偿，但其并未给予解决。故请求法院判决证券交易部赔偿其浦东大众1800股、陆家嘴2800股。
被告证券交易部认为：本案造成马某股票被盗卖的责任在“林法某”，证券交易部无过错，凭当时的技术水平无法发现“林法某”伪造了股票帐户卡。且马某于 1997年10月17日出具的字据，表明双方对被盗股票的处理达成一致，马某并未提出赔偿要求，现一年后送股，才提出赔偿，对扩大损失的部分，证券交易部更不应赔偿。请求法院驳回马某的诉讼请求。
一审法院认为，证券交易部在接受“林法某”开设资金帐户并委托卖出股票过程中，未对“林法某”的证件真实性进行有效的审核。证券交易部的行为在操作程序上违反有关规定，导致马某的股票被盗卖，侵犯了马某的合法权益，由此造成的损失应由证券交易部赔偿；对未经马某委托而购的飞乐股票，应归证券交易部所有。故一审法院判决：第一，原告马某买入浦东大众股票1800股，资金及有关费用由被告A信托投资股份有限公司青春路证券交易部赔偿，其中配股300股的每股配股价格5元，计1500元，由原告负担；第二，原告买入陆家嘴股票2800股，资金及有关费用由被告赔偿；第三，原告股票帐号的飞乐股份股票320股及资金帐号99214616的资金余额23.04元归被告所有。以上三项，于判决生效之日起十日内履行。案件受理费2104元，由被告证券交易部负担。
证券交易部不服一审判决，提起上诉，称：（1）盗卖马某股票的责任人为林法某，对于股票损失，马某应当向侵权人林法某主张，且在股票被盗卖中，证券公司没有任何过错，根据当时技术条件，证券公司根本不能查出林法某提供的股票账户卡系伪造，法不强人所难，故证券公司不应承担责任。（2）就股票被盗卖一事，证券公司与马某已经达成处理协议，证券公司就盗卖股票已经按马某的要求进行了补救，即此事已经处理完毕。现一年后送股，马文杰又旧事重提，要求赔偿，违背了已经达成的处理协议，故请求法院驳回马某的诉讼请求。
法院认为并判决：案外人林法某持伪造的股东帐户卡，至证券交易部申请资金（条码卡）开户，取得交易卡，可在自助委托机上买卖股票，而林法某持有的证券帐户是上海A股并可将异地买入的股票抛售。对此，上诉人证券公司作为证券交易部是明确的。因而，上诉人证券公司就应当在林法某开户时，仔细查验林法某出示的有关证件，并与证券登记机关联系，以确认股票帐户卡上的股东编号是否属林法某，以确保交易安全。本案中证券交易部作为证券交易机构未履行维护交易安全的义务，显属过错。而且，现尚无证据证明被上诉人在本案股票被盗卖中负有责任。因此，一审法院判决证券交易部承担本案赔偿责任是正确的。关于上诉人证券公司认为马某所书1997年10月17日字据，证明双方已达成一致，当时，马某未提出赔偿，对送、配股部分属扩大损失，其证券交易部不承担责任问题。纵观马某所书字据，没有就被盗卖的股票作出最后处理意见的意思表示，而本案股票被卖证券交易部具有过错，且送、配股的客观事实存在，该部分损失应属马某的直接损失，证券交易部理应承担赔偿责任。一审对此所作判决，并无不当。综上，法院对证券交易部的上诉请求不予支持，判决：驳回上诉，维持原判。
法律评析：
（一）对本案事实、责任的认定及适用法律分析
1.本案是证券营业部因过错使股民的股票被盗卖而产生的民事赔偿诉讼。
2.被上诉人马某诉讼请求能否得到支持，应按侵权行为法中过错责任原则来衡量，即判断证券公司有无过错、马某有无损失、证券公司有无侵权行为及行为与结果间有无因果关系。证监会为防止股票盗卖的发生，于1994年6月签发了《关于健全查验制度，防范股票盗卖的通知》，规定“证券经营机构遇到投资者新开设资金帐户并委托卖出从其他证券经营机构购入的股票时，应在查验身份证和股东帐户卡后，将其复印留底，并应尽量与购入股票的证券经营机构联系核实后方可办理”；又规定“证券经营机构在办理投资者提款手续时应当认真核对身份证、股东帐户卡和资金卡”。然而本案中的证券公司没有尽到尽职审查的义务，致使林法某持伪造的股东账户卡办理了资金开户手续，导致马某的股票被盗卖，主观上具有过错，应对马某的损失承担赔偿责任。
3.损失的弥补方法。由于股票的价格不确定，无法具体计算出马某的实际损失，因此本案采取按同等数额的股票来弥补损失。配送股应否计入损失范围？笔者认为应包括在内，除法院分析的原因外，还可以从损失的含义去理解，因为损失不仅包含减少的部分，还包括应增加而没有增加的收入。
（二）本案涉及的股票盗买盗卖的相关法律问题分析
1.股票盗买盗卖。顾名思义，盗买盗卖即非股票所有权人或授权人，假借所有权人名义买入或卖出股票的行为。一般表现为两种情形：一是他人通过伪造证件的方式取得交易卡，进行买卖股票；另一种情形是犯罪分子通过非法手段侵入投资者在券商处的账户，对投资者的股票、资金进行操作，采取高进低出的方法与自己进行反向操作从而获得非法利益的行为。
2.盗买盗卖股票的民事责任承担及举证责任分配。根据投资方、证券公司、第三人在盗买盗卖股票中的主观过错，责任的承担分为以下几种情形：若是由于投资人单方过错致使第三人得以侵权，则由投资者承担责任；若是因证券公司单方过错，直接构成对财产侵权或导致第三人得以侵权，则由证券公司承担责任；若是投资人和证券公司双方都有过错使第三人得以侵权，则根据过错程度，由当事人分担责任；若是投资人和证券公司均无过错，由于第三人的原因致股票被盗买盗卖，则由第三人承担责任（若黑客无法查明，则由证券公司承担责任，因为证券公司对交易系统的安全承担责任）。
在现实生活中，股票被盗买盗卖，经常是由于交易密码、股票代码、股东账户、股票交易品种、数量等相关资料失密所致，因此泄密往往成为此类纠纷的诱因。查实泄密出在哪个环节及哪一方是认定责任的关键。在现实生活中当发生股票被盗买盗卖时，对于盗买盗卖人无法查找，故投资人一般直接起诉证券公司，因此在此类诉讼中，对于举证责任的分配将起到关键作用。
根据侵权责任法的规定，采取四种归责原则，即过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则、公平原则。其中后三种归责原则的适用必须有法律的明确规定，否则将适用第一种一般性归责原则，即过错责任原则。纵观侵权责任法的全文，对于股票盗买盗卖案件不在适用后三种归责原则情形之列，根据法律规定应适用过错责任原则，即由投资人举证证明证券公司在股票盗买盗卖中具有过错。但考虑到在此类纠纷中，投资者具有天然的弱势地位， 无法证明自己没有泄密，也无法证明交易非本人行为， 无法了解交易系统，更无法证明证券公司交易系统安全性不足，如果一味地强调原告负责举证，毫无疑问，投资者的利益将无法获得全面保护，显然不利于整个证券市场的健康有序发展。因此建议采取过错推定原则，由证券公司证明自己没有过错，否则推定其有过错。
但这只是建议，根据司法实践保守裁判的实际，法官一般不会超越法条的现有规定而采用过错推定原则，因此建议投资者在出现股票被盗买盗卖时，应当结合证据的收集情况，当难以提供充分的证据证明券商主观上存在过错时，还是基于自己与证券公司的合同关系，要求证券公司承担违约责任，因为根据现有合同法的规定，采取的是无过错责任。
3.损失的弥补方法。由于我国没有明确的法律规定以及统一的司法解释，司法实践中对于股票盗卖案件的损失弥补方式有两种：第一种是基于“股票是可返还之物”的认识，由证券公司返还被盗卖的股票；第二种认为股票是一种价格不稳定的财产，不具有可返还性，认为应折价赔偿。
笔者赞同第二种损失弥补方式，原因从以下几个方面分析：
第一，股票价格受各种因素的制约与影响，此时可能盈利，彼时可能亏损，且投资人要求返还的股票实际已不存在，现在的同种类股票在价格和权属上已不是原来意义上的股票，即失去了返还原物的可能，所以股票不是可返还之物。
