“先占”是传统国际法上领土取得的一种方式。《奥本海国际法》
把先占定义为占领,指“一个国家的占取行为,通过这种行为该国有意识地取得当时不在其他国家主权之下的土地的主权”。先占原则的内涵,曾随着历史的发展而演变:在 18世纪以前,国家“发现”无主地即可取得其主权,单纯“发现”即可占有;“但是,一直到了 18世纪,国际法才要求有效占领,而且直到 19世纪,各国实践才与这种规定相结合”。
判断钓鱼列屿的主权归属,首先应该解决适用哪个时期的国际法的问题。“在国际法中,有所谓‘时际法’(Intertemporal Law)的概念,即对于古代的国际事件,应以‘当时’的法律来评断其效力,而非适用‘当前’(即争端发生时或审判时)的国际法。 ”根据时际法原则,关于钓鱼列屿主权的产生,应根据 15、16世纪的国际法规则来判断。中国至迟在 1372年(明洪武五年)至 1403年(永乐元年),就
水沟”即冲绳海槽系“中外之界”——这已是为古代中国、琉球两国官方和学界所一致公认的史实。根据当时国际法上“发现”即占有的“先占”原则,该列屿至迟在 14—15世纪之际即已成为中国领土。不仅如此,倘若把钓鱼列屿迄于甲午战前近五百年的史实稍加排比,就不难发现一条贯穿始终的线索,即该列屿的安危,一直与明清两朝东南沿海国防巩固休戚相关,而且防卫的主要对象就是“倭寇”
(详见本书第四章):从中国国力昌盛的明洪武七年( 1374年),靖海侯吴祯率水师联合舰队,将倭寇从福建牛山洋(海坛岛)、经钓鱼列屿海域驱赶出国界至“琉球大洋”的壮举,就是贯彻洪武帝“备倭”战略部署的具体而微;到嘉靖四十一年( 1562年),由中国东南抗倭最高军政长官主持、“海岸地理学权威”郑若曾总纂、抗倭名将戚继光、谭纶等参与绘制的国家级海防图籍《筹海图编》,也是专门为防倭御寇的军用海图,其中福建省罗源县、宁德县沿海各岛,钓鱼屿、黄毛山(黄尾屿)和赤屿赫然在目,正式划入中国海防区域之内。如果说,明中期以前所指“倭寇”,尚系日本所属“野岛小夷”浪人及其裹胁的东南沿海游民的武装团伙,那么,到了 16世纪末,中国防御的主要对象,就变成妄称要“席卷明朝四百余州,以为皇国之版图”被时人称为“关酉”或“关白豪强”的丰臣秀吉——从 1605—1644年明末的 40年间,先后由《筹海图编》派生出徐必达的《乾坤一统海防全图》、茅元仪的《武备志 ·海防 ·福建沿海山沙图》、施永图的《武备秘书 ·福建防海图》,以及其他海防图籍刊载的《海防图》,都无一例外地把钓鱼列屿明确列为海防要地,绝非偶然的巧合,而是鉴于“岛夷出没鲸波”,“而海之诸夷莫狡于倭”,“倭之为中国患者久矣”!
进入清代,进一步将蕞尔小岛钓鱼列屿明确纳入全国地图之中,并将其列为福建省台湾府的《海防冲要》。乾隆三十二年( 1767年),由法国传教士蒋友仁对皇室舆图《乾隆内务府舆图》进行增补而绘制的《坤舆全图》,将钓鱼列屿各岛名称,按汉语古音即闽语标为“好鱼须” “懽(欢)未须”及“车未须”;同治二年( 1863年),湖北巡抚官方根据康熙及乾隆两朝内务府舆图,绘制成巨幅全国地图《皇朝中外一统舆图》,其中略去若干面积远远大于钓鱼台的岛屿,唯独对米粒般的钓鱼屿、黄尾屿和赤尾屿完整保留;其后八年即同治十年( 1871年),由闽浙总督英桂、福建巡抚王开泰主持,将道光时修成未刊的《重纂福建通志》正式镂版付印,其中卷八十六将钓鱼台列入《海防·各县冲要》,隶属于福建省台湾府噶玛兰厅,光绪元年( 1875年)改为宜兰县;光绪十年( 1885年)七月二十八日( 9月 6日),当日本暗地对钓鱼台进行“勘察”时,《申报》立即以《台岛警信》的鲜明标题向全国报警;九月初六( 10月 13日),清廷采纳了“防海以保台为要”的建议,立即将台湾府升格为省,钓鱼列屿随之隶属台湾省宜兰县。
所有这些铁一样的事实证明:钓鱼列屿不仅为中国所发现,所命名,所拥有,所利用,而且成为明、清两代东南沿海边防的前卫,长达五百年时间有效地行使了主权。正如马英九先生所说:“就此而言,依十五六世纪通行的欧洲国际法,我国对钓鱼台之主权当属无疑。 ”