在中国当前的审判实践中，法官自由裁量权无疑是一个最具敏感性的话题。一方面，由于缺乏对自由裁量权普遍的理性认识，中国学术界和法律实践中占支配性的观点是反对法官拥有自由裁量权，甚至将其等同于无法司法；另一方面，由于中国法律制度存在着不健全、不完善的地方，因而在司法实践中，中国法官在事实上又比公开承认法官自由裁量权的英美法系国家的法官拥有更大的自由裁量权。正是在这种矛盾的状态下，法官自由裁量权也因此成为社会公众反对司法腐败的一个导源。随着中国司法制度改革的发展与深入，尤其是诸如对抗制诉讼模式的引入和质证制度在诉讼中的广泛运用，法官在司法过程中的自由裁量因素不可避免地将会进一步增加。因此，只有正视这种现实，加强对法官自由裁量权的理论研究，才能进一步推动司法改革的深入，并进而树立司法的权威性。
法官自由裁量权的含义及其展开
一、对自由裁量权含义的一般界定
法官所享有的自由裁量权在不同的语境下有不同的含义。中外学者从自己研究的需要出发，对自由裁量权的内涵作出了种种分析。我国有学者认为自由裁量权是指“法官在多种可能被合法选择适用的法律规则中选择其一，或者是在没有明确规则可以供运用的时候详细阐述裁决理由并创设规则。”《牛津法律辞典》对自由裁量权的内涵界定为“酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力”。有位英国法官曾言：“什么是自由裁量决定？至少，这个概念包括个人对结论作出选择时的广泛自由——在法庭上依据一般原则，考虑相关因素，不随个人观念而作出决定的权力。”至此，抛开一切表面情形，自由裁量权含义的基本内核应是：自由选择的权力，即法官在司法活动中合法合理地进行自由选择的权力。
二、关于法官自由裁量权的争议
自1623年自由裁量权作为一种法律上的专有词汇被使用以来，关于法官是否应享有自由裁量权的争论在理论界从未停止过。举其要者，主要有以下三种不同的观点：一是否定论，这种观点认为，自由裁量权的行使意味着没有实体标准，而法律传统要求裁决的作出必须是依照特定的标准公正地进行。如果任由个体的命运取决于法官在某个时候的偶然心情，是十分不可靠的。因此，他们主张进一步通过提高成文法地位，以尽可能削弱法官自由裁量权。二是折衷论，他们认为，自由裁量权是以既定规则为核心的法律制度的边缘。也就是说，自由裁量权在权力行使方式中处于一种补充和辅助的地位。因此，人们反对强烈意义上的自由裁量权的出现，只允许法官在弱的意义上行使自由裁量权，比如法官在说明理由或解释法律的时候。三是肯定论，这种观点认为，抽象的法律规则根本不能机械地用于裁判人们之间的纠纷，以三段论为手段从规则中进行演绎推理来判决是不现实的，为此提出了“法律的生命不是逻辑而是经验”的著名论断。笔者亦认为，法官的自由裁量权不能盲目限制更不能剥夺，因为它是法治的一种内在要求，是由法律这种社会控制手段本身的特点决定的一种本质的需要。
三、对自由裁量权比较法上的研究
就法官自由裁量权的历史发展过程来看，支持和反对两种对立的观点便伴随着其演变，这可从各国的立法和司法实践中对其所采取的不同态度充分反映出来。
首先，在大陆法系，法国民法典制定之时，正值欧洲大陆盛行绝对主义认识论，他们认为，人的认识能力具有至上性、无限性，认为整个过去和未来，在理论上都是可以计算出来的。因而，此种认识论渗入到当时的立法中。法典中庞大的法律条文数字就隐含着立法者的良苦用心，即“试图对各种特殊而细微的情况列出各种具体的、实际的解决办法，最终目的是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典”，从而使法官无论遇到多么复杂的情况，都能在庞大的法典中象查字典一样检索现成的解决方案。借此，法官司法活动时的自由裁量权也遭到了否定，法官成了法典的机械操作者。但是，绝对主义认识论片面地夸大了人的主观能动性，立法者和法学家们不能不受特定时代和特定的社会生活环境的局限，尤其是18世纪中后期以后，伴随社会政治、经济、文化生活的剧烈变化，法官不得不创造性地解释和补充法律，正如茨威格特所言，此时法、德等国的民法典几乎在所有领域“都穿上了色彩鲜明的法官外衣，以至于人们现在已经不再能够从法典条文的单纯阅读中简单地领悟现行实际法律。”由此大陆法系各国开始了由绝对严格规则主义向吸收自由裁量主义因素的转变。进入20世纪后，大陆法系典型代表的德国和法国法官在审判中的自由裁量权均呈现渐渐增强之势。
其次，在英美法系，审判上的自由裁量权是英美法官传统的固有权力，“他们逐案严密地进行推论，建立了一个法律体系。”法官可以不受法律的约束而推翻前例创造法律，因此，在英美法系“法律远不仅仅是立法，立法只是法律的一部分，司法过程亦是其重要的一部分，它起着使法律潜移默化地演变的作用。”由此，英美法系法官的自由裁量权之大是可以想象的，法官为了实现对公平正义的法律价值目标的追求，可以不囿于法律的限制，而对法律作出能够适应社会发展变化的解释。
再次，从中国法制史的维度看，应该说法官行使自由裁量权的情况一直存在，所谓的“审名分、忍小理”，在具体案件的审判过程中则体现为法官的“量事之大小，推理之轻重”的自由裁量权。
对法官自由裁量权的司法价值分析
从两大法系的比较中，我们看到法官自由裁量权是他们共同的选择，只是各自的裁量权的大小、幅度有所不同而已。然而，正如否定论者所指出的那样，缺乏确定规则羁束的自由裁量权，在一定程度上与法治精神相背离。法治原则的确立旨在保证社会关系的连续性、稳定性和可预见性，使人们可以依赖预先知晓的行为规则去设计自己的行为，避免对自己不利的后果，而自由裁量权是一个其最终决定难以于事先确切知晓的过程。既然法治已成为我们的治国纲领，为什么我们又必须正视和承认自由裁量权的存在呢？所以，有必要进一步分析自由裁量权的存在价值，以使我们对法官自由裁量权采取正确的态度。
的弊端了。因此普遍的法律规范与法官具体的适用法律以解决个案纠纷之间总是存在着一定的距离，这是自由裁量权存在的现实基础。当然，针对这一缺陷，规则完美主义者认为，可以通过提高立法技术加以解决，然而，正如梅利曼在其名著《大陆法系》中所总结的那样，如果限制法官的自由裁量权，立法机关就必须制定出完美无缺，不能有任何矛盾以及明白无误的法。显然这是不可能得到的。因而针对法律存在的不可避免的局限性，只有人的积极参与才能予以克服，这就要求法官在运用法律的过程中充分发挥其能动的创造作用，而这一作用的发挥是以法官享有自由裁量的权力为前提的。
第二，有利于实现诉讼定分止争的功能。任何一个社会得以健康发展的前提，就必须让每一个冲突与纠纷得以公平、公正的解决，否则社会的发展便失去基础。诉讼历来是解决社会冲突与纠纷的最强有力的手段，法官在纠纷与冲突的解决中负有神圣的不可推卸的责任，而法官定分止争依据的是法律规定。但如前所述，成文法的局限性具有相当的天然性，由此法律漏洞的存在也就不可避免。对于法律漏洞，梁慧星教授定义为，现行法律体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性，包括三层涵义：其一，指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能；其三，此缺陷的存在违反立法意图。对于存在的法律漏洞，审理案件的法官既不能以法律漏洞的存在为由而拒绝审判，也不应在明知法律漏洞存在的情况下仍然机械刻板地适用法律而放任自己作出失却公平正义价值追求的裁判。因此，在法律漏洞成为不可避免的情况下，法官自由裁量权的存在就显得尤为必要；否则，法官在大量的纠纷面前将会束手无策，大量的社会冲突与纠纷将得不到公平的解决。正如拉伦茨先生所言，不得拒绝审判的法官，无论如何有义务去解释法律，并且在法律有漏洞时，有义务去补充它。否则，法院或者法官存在的意义便荡然无存。因此，从诉讼化解纠纷、平息矛盾的角度而言，法官行使自由裁量权时兼有义务的性质，质言之，即使法律存在漏洞或者法律条文语义不明，但面对纠纷与矛盾，法官也必须作出裁判，而且还必须力求实现公平与正义，从而有助于解决社会冲突与纠纷，有助于维护社会的安定。
第三，更好地寻求正义目标的实现。正义有一般正义和个别正义之分。一般正义是使多数人或一切人都能各得其所得的分配形式或结果，个别正义是使具体的个人能够得其所得的分配形式或结果。一般而言，正义是由法律分配，但法律不是万能的，其一般性规定不可能穷尽社会生活的每一个方面和每一个层次。如果在司法活动中，将普遍的一般性规定适用不同情况，将可能导致个别案件的非正义时，法官不应推脱其无能为力而机械下判，此时，法官应充分利用其手中的自由裁量权以实现一般正义与个别正义的衡平。此外，由于现实生活中存在的法律的滞后性和社会发展的变动性之间的矛盾，常使法律在适用时发生困难，法官在处理案件时，为使当事人之间的利益及分配结果得到公平的分派，也须对法律中不尽如人意之处进行合理的修正，以实现立法者初意。可见，法官自由裁量权正是沟通一般正义与个别正义的桥梁，法官根据个案的具体情况，依据公平、正义、合理之原则，行使自由裁量权，以免法律的规定与特殊情况不相宜而不公平地分配利益，从而力求每个案件都获得正当的解决。正是从这个意义上而言，有学者指出，现代社会中的法院不能躲在抽象的法律公正的词语后面无所作为，“通过司法实现正义”不是一句空洞的口号，法官自由裁量权之行使是实现这一目标的主要手段。
