2.调查权受阻。以前律师有权向有关单位、个人调查,有关单位、个人有责任给予支持(《律师暂行条例》第7条)。现在律师进行调查取证,须“经证人或者其他有关单位和个人同意”(新刑诉法第37条第1款);向被害人一方调查取证须“经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意”(新刑诉法第37条第2款)。因而律师直接调查取证较为困难,需要更多地依赖司法机关收集证据和律师在庭审时的临场发挥。
辩护律师应充分认识到庭审改革后的自身价值,参与庭审的有利因素和不利因素,更小心谨慎、认真踏实地做好辩护工作。
三、审方的角色重塑
法官在控辩式庭审中,虽然审讯职能削弱,但整个审判任务并不减轻。
第一,由于开庭前法官对起诉案件不再进行实体性审查,因而法官在庭审时对案情和证据的熟悉程度远不如以前,所有证据都需当庭逐一查对核实,对证据的真实性、合法性、有效性以及证明力的强弱等问题当庭作出判断。也就是说,要将原先开庭前审查时所做的大量的前期工作合并于开庭时一次性解决。法官的听证审证任务比以前更为吃重。
第二,由于强化控辩双方的控辩职能,因而双方在法庭上的活动更为积极,更为活跃,庭审形势的变化比以前更为复杂,需要法官具备更强的指挥、引导庭审顺利进行的驾驭能力。
第三,需由法官在庭审过程中当场决断的机会增多,例如,对控辩双方的发问是否许可或予制止,对申请新的证人到庭、调取新的物证、申请重新鉴定或者勘验是否同意,对证据有疑义的是否宣布休庭等,都需法官当场决断。对法官快速反应能力的要求明显提高。
第四,由于扩大了合议庭的独立判决权,法官也失去了对上司的依赖,法官的责任心和压力相应增强,法官独当一面的能力需有较大的提高。在庭审中,法官将更注重证据调查的直接原则和言词原则,尽可能地传唤证人出庭作证,以利双方质证。同时也有利于法官作出独立的公正的分析和判决。
庭前审查程序的争议和制度完善
我国新刑诉法对庭前审查程序的重新设置,旨在防止法官对案件的审理事先产生预断,以确保公正审判。但我国刑诉法学界对该制度的设计和运作不甚满意,认为未能很好实现立法的预期效果。对庭前审查程序的主要意见,大致可概括为:1.作庭前审查的法官和主持开庭审判的法官为同一人。因而仍造成在开庭之前法官单方接触证据材料。2.新刑诉法虽然废除了卷证全案移送,但仍保留移送主要证据。而在司法实务中,控方移送的主要证据一般都是经过控方筛选的有罪证据,有罪指控的片面性更强。因而法官在庭前审查程序中难以看到相反的证据、无罪的证据、有利被告人的证据等。法官难免又会陷入片面的先入为主。3.此外,移送主要证据复印件,大量案卷材料的复印和复印设备、材料的消耗,也大大增加了司法成本,致使一些贫困地区的司法机关无法承担复印费用而不得不采取移送原卷的办法。
针对上述情况,我国刑诉法学界提出各种进一步改革完善的建议:
1.设立预审法官制度。有的学者认为,在保留现行法律关于检察院起诉时向法院移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的基础上,必须改革庭前审查方式,应当设立预审庭或者预审法官,由预审庭或者预审法官对检察院起诉时移送的材料负责审查,而对案件进行庭前审查(预审)的法官不应再担任该案的主办法官或合议庭成员。如果说在法院专门设一个预审庭没有必要,则庭前审查这一工作可由法院立案庭来进行。还有的学者认为,在条件具备的情况下,我国刑事审判的庭前审查程序可以作进一步的改革。这个改革的要点是:(1)就较为严重的犯罪案件,建立法院预审程序和预审法官制度,通过预审程序,对案件作实质性审查,防止将缺乏事实根据和法律理由的案件诉诸审判(即审查案件是否具备“Primafacieevi-dence”——表面和初步的证据,审判的形式理由和根据),同时审查某些证据的可采性,裁决控辩双方的审判建议,为审判创造条件。(2)庭审法官和预审法官相分离,不仅不能同为一人,而且禁止预审法官与庭审法官交换意见,禁止法院行政首长在预审法官与庭审法官之间作协调沟通。必须保障庭审法官确实能排除预断。2.采起诉状一本主义。有的学者认为,我国刑事诉讼法所规定的对公诉案件的程序审查方式带有很大程度上的不彻底性。因此,为了根除这种改革的不彻底性,在实行程序审查方式上,立法应明确规定对提起公诉的案件,人民检察院只向人民法院移送起诉书,其他材料一概不予移送,即实行起诉状一本主义,其余问题一律法庭上见。只有这样,才能从根本上杜绝长期以来实行实体审查所带来的影响。还有的学者认为,既然主要证据复印件移送制度是为了将过去法官在庭前的实体审改为程序审,以便和控辩式的庭审方式相适应,排除法官庭前预断,那么如前所述,主要证据复印件移送制度不但不能有效防止法官庭前预断,而且更容易造成预断的错误,倒不如借鉴日本式的“起诉状一本主义”。诚然,对日本的起诉状一本主义,在实践和理论界也颇多争议,其主要缺点在于审判发动权完全托付给检察官,因而其刑事审判具有易发性。在审判发动的意义上,这种起诉状一本主义并不十全十美,也是缺乏人权保障的。但我国的主要证据复印件移送制度同样更具有这种特点,只要检察机关起诉,法院就必须开庭,其易发性可能比日本更有甚之。两相比较,日本的“起诉状一本主义”比我国的主要证据复印件移送制度更具进步意义,且易于实施。笔者认为上述设立预审法官制度和采起诉状一本主义的改革建议均有一定的积极意义,但在我国现存的诉讼模式和制度环境下较难实行,并且其本身也不是没有缺陷。就设立预审法官制度而言,一是增加司法成本,多一个法官,多一道环节,必然多占用有限的司法资源,实际上是将一个法官可做的事分给两个法官去做。二是仍未阻止庭审法官产生预断,因为预审法官作完程序性预审后,如果将案卷材料仍移送给庭审法官,那么庭审法官在开庭之前查阅案卷,仍不免受有罪证据先入为主之影响。反之,如果预审法官作完程序性审查后,不再将案卷材料移送给庭审法官,使庭审法官与预审材料彻底相分离,这样虽能起到杜绝预断的作用,但庭审法官因事先不阅卷,不摸底,心中无谱,那么就现有的法官水平来说,恐怕难以胜任当庭审判的职责,审判效率和审判质量也难以提高。既然如此,还不如直接采用起诉状一本主义,既可免除预审程序的劳力财力,又可节省大量的证据复印费用。
国外预审法官制度的生存条件与我国不同。在西方国家,检察官具有公诉和侦查合一的职能,既是公诉机关,又是侦查机关。检察官可以指挥警察实施侦查,也可以亲自实施侦查。检察官负责整个侦查活动,作出侦查终结决定,并同时作出是否起诉的决定,然后移送法院预审。在这些国家,没有像我国检察机关那样的专门的审查起诉程序,因而在正式开庭审判前,实际上也只经历了两道审查程序,即侦查终结时的审查和法院预审时的审查。而在我国,检察机关与公安机关分别行使不同的职能,检察官不领导侦查。除自侦案件外,检察官也不对侦查终结作任何决定。在法院正式开庭审判前,实际上也经历了两道审查程序,即一是由侦查机关(一般是公安机关)在侦查终结时作出是否移送人民检察院审查起诉的决定;二是由检察机关在审查起诉后作出是否提起公诉的决定。我国的检察机关不是单纯的控诉机关,而且还是法律监督机关。检察机关的审查起诉,对要移送法院的案件进行了严格的法律监督和过滤,实际上已经起到了国外预审法官的作用。不合格或不需要判刑的案件,在检察机关审查起诉环节,已被大量过滤:或撤销案件,或作出不起诉处理。而起诉到法院的案件,绝大部分是合格的。因此,不用担心审判发动的易发性,即使有个别不合格案件未被过滤,通过开庭审判也可得到澄清。而为此再增设预审法官制度,与国外相比,实质上就多了一道审查程序,没有多大的必要。
就采起诉状一本主义而言,这固然可以有效防止法官产生预断,但就我国的司法传统和法官总体水平来说,目前实行这一制度还为时尚早。并且采起诉状一本主义,法院开庭审判的效率将受到很大影响,诉讼的拖延将难以避免。即使在实行起诉状一本主义的日本,对起诉状一本主义的评价,也并非众口一词。如有学者认为,采起诉状一本主义,“被告权益遭受严重之影响,则为显著之事实,因之起诉状一本主义,即在当事人主义之架构下,实亦非完善之制度。”起诉状一本主义的固有弊端之一,因起诉不附证据材料,辩护人也就无法在开庭审判前阅览案卷,知悉控方的证据,对出庭辩护甚为不利。为弥补这一缺陷,还必须对起诉状一本主义配以庭前证据开示制度。因而,在我国采起诉状一本主义,可能对被告人的防御并无多大益处。我国新刑诉法之所以不采起诉状一本主义,而采取移送主要证据复印件的折衷的方式,正是考虑到起诉状一本主义的不利方面和我国当前的实际状况。
综上所述,对庭前审查制度的改革,笔者认为还是立足于新刑诉法规定的折衷方案的基础上作一些改进为好:
1.为节省和高效起见,也为保障法官在开庭之前对案件概况有起码的了解,仍应维持庭前审查的法官和庭审法官为同一法官的做法。但要求法官在庭前审查中主要是集中审查程序性问题和起诉的形式要件。
2.起诉时移送主要证据的制度也仍可保留。因为,具有专业知识和经验的法官“是否会因事前阅览案卷,及有关证据资料,即生预断之虞,不无存疑,更欠缺实证之证明。”要防止法官产生预断,最根本的是法官自身观念的更新和端正,在头脑中牢固树立无罪推定的思想。对实体问题的判断,不应受庭前审查的影响,而应以庭审调查的证据为依据。如果不从观念上根本解决问题,那么,即便该法官不接触任何证据材料,甚至不看一眼起诉书,仅凭“检察官起诉你,就说明你有罪”之陈腐观念,也足以心生有罪之预断。因此,可以认为,起诉时移送主要证据,与法官产生预断,并无必然联系。要不然,采卷证移送主义的大量大陆法系国家的法官,又何以保持其公正司法的形象呢?
但为防天平之倾斜,也为了便于法官更全面地准备庭审,理清争议焦点,在开庭之前辩护人应向法官提交初步的辩护意见和辩护证据。
3.对于重大复杂的案件,为克服庭前审查之不足,便于法官顺利主持庭审听证,必要时可在法官(合议庭)主持下举行初步开庭审查,或称预审庭——证据展示。在预审庭上(以不公开开庭的形式)由控辩双方向法庭展示和说明各自拥有的证据,既利于控辩双方相互知悉对方的证据,也便于法官事先全面了解证据,归纳争议焦点。召开预审庭,虽说要花费一定的司法成本,但可为正式庭审节省时间。由于预审法官和庭审法官为同一法官,且具有连续性,因而对案件中双方无争议的事实和证据,在庭审中就可以简化或省略,从而提高庭审效率,并确保审判公正。