综上所述，因人类认识能力的非至上性导致法律的局限性不可避免，以及大量的社会纠纷与矛盾不断涌现，法官不能拒绝裁判，从而法官自由裁量权的存在具有必然性，否定和禁止法官拥有自由裁量权的观点，即不合时宜也违背诉讼规律。随着中国社会的发展和法治的进一步完善，必须从理论上承认法官享有一定的自由裁量权，并加强对法官自由裁量权问题的研究。
对我国法官行使自由裁量权状态的分析
我国法官拥有自由裁量的权力是毋庸置疑的，但问题是我国法官是否应当拥有自由裁量的权力，其行使状态又如何呢？对前一个问题的回答应当是肯定的，除了本章分析的原因之外，尚有另外几个考量因素：一方面，由于我国立法的原因，比如，与其他国家的民商立法相比，我国民法尚显稚嫩、简单，因而中国的法官在民事诉讼中将面对更多的成文法的局限性和法律漏洞，更需要拥有自由裁量权对其局限性予以克服和对漏洞予以补救；另一方面，中国十几年来的社会生活发展速度之迅猛是有目共睹的，审判实践中不断涌现出的引起全社会都广为关注的所谓新类型案件，正反映出法律的滞后性和社会发展的变动性之间的矛盾，这些案件的解决在很大程度上需要法官依靠其智慧，正确运用其自由裁量的权力；再者，虽然我国立法上从未明确过法官自由裁量的权力，理论上的研究也不多见，但法律也未禁止自由裁量权的运用。在民法学家看来，诚实信用、公序良俗这类有待具体化的弹性条款，为法官进行创造性的司法活动，填补制定法的大量缺漏提供了法律依据。诚如徐国栋教授所言“诚实信用”这样的词语从规范意义上看极为模糊，在法律意义上没有确定的内涵和外延，其适用范围几乎没有什么限制。这种“模糊规定”或“不确定性规定”导致这样一个事实：立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况，不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者，以“模糊规定”或“不确定规定”的方式把相当大的自由裁量权交给了法官。但让我们忧虑的是，我国法官自由裁量权的行使状态并不理想，其表现有二：
其一，由于法官素质、法治环境等多方面的原因，司法机关通过自由裁量实现法之精神、社会正义之典型案例并不多见，而以自由裁量为名行枉法裁判之实的情况却屡见不鲜；
其二，更多的情况是，民法基本原则所包容的法官自由裁量之功能并未引起司法部门的足够重视，人们常以为“诚实信用”、“公序良俗”等基本原则只是象征性、摆设性的无用条款，具体案件的审理者鲜有适用者。当法无明文或规定模糊时，法官们期盼的是最高人民法院新的解释或者请求上级法院对个案判决的“内批”。法官依法自由裁量意识匮乏，缺乏发展和补充法律的使命感。在这种观念与习惯下，法官们总希望法律像一架自动售货机，而案件事实就象硬币，法官的工作是把“硬币”投入“售货机”之中，自动售出的是判决。
对于前者，即法官如何正确行使自由裁量权，有学者提出“合理性”标准概念。同时对于“合理性”标准的运用提出了若干具体考量的因素。比如，当法律规则不确定时，法官行使自由裁量权必须持有一种审慎的心态；当法律规则出现歧义时，法官要从立法意图及目的上去寻求比较合理的解释，以及要考虑社会的公平、正义价值观等。对于后者，即法官在行使自由裁量权时的消极与被动，其原因则是多方面的，除了法官对自由裁量权缺乏理性认识之外，我国在程序上的若干具体制度设计存在疏漏，则是直接导致法官自由裁量意识匮乏的重要原因：
其一，关于错案追究机制。自从1992年以来，全国各地法院陆续开始实行错案责任追究制度，即对由于故意或者重大过失而违反实体法、程序法作出错误裁判的案件，追究案件承办人的责任。错案追究机制的理论前提是，一个案件只能有一个正确的裁判结论，凡与之不同的裁判均是错误的，显然，这与法律的不确定性和社会关系的复杂性是相背离的。加之各级法院都把发回重审率、改判率作为衡量办案质量的主要标准，从而法官为了保证办案“正确”，对于所谓的复杂疑难案件不断向上级法院请示汇报。如此，法官的独立思考判断能力日渐微弱，更何谈法官运用自由裁量权以解决个案呢？反观一些法治国家正是建立在对诉讼规律科学认识的基础上，错案追究已逐渐消失，而且“在英美法律体系中，错案的概念基本上是不存在的”。因此，从尊重法官自由裁量权的角度出发，以调动法官行使自由裁量权的主动性，重新思考错案追究制是必需的。
其二，关于司法独立问题。司法独立是一个老问题，也是司法改革的进程中常谈常新的问题。一般而言司法权的独立是司法权与立法权、行政权的分工与制约。这种分工与制约的目的是防止权力行使的独裁与专断，正如孟德斯鸠所言：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了”。然而，笔者认为，司法独立的内涵还远不仅如此，它还应包括法官的独立，因为独立的司法最终是由独立的、不应受到不当限制的各个个体的法官去实现的。没有独立的法官，司法独立也只能在政治的语境下使用。与此相联系，法官的自由裁量权的行使也只能在法官独立的背景下来讨论，这是自由裁量权得以存在的最重要的基础。唯如此，个体的法官才能在疑难案件中完全根据他对法律的理解、他的智慧和经验以及内心的良知去作出决断。然而，现实情况距这一要求还有差距，法院内部的行政化管理模式，案件审理的层层报批制，使法官独立审判受到了层层制约，在个案审判中的自由裁量的权力几乎被削减到零。虽然，近年来为法官独立正名的呼声日益高涨，法院内部亦通过审判长、独任审判员的选任以赋予法官独立的地位，但传统的惯性是巨大的，中国法官真正意义上的独立尚待时日，既有待观念的转变，更有待具体制度的建立。
其三，关于规范审判纠错机制的问题。避开审级的高低和裁判的先后，应该说，不管是一审法院的法官还是二审法院的法官，他们在独立行使审判权时，法律都赋予了一定的自由裁量权。但如前述，成文法的局限性是天然的，加之法官个人价值取向、思维方式、认识角度等非法律因素的差异，在法律原则和幅度内，同一案件，不同的法官作出并非雷同的判决是完全可能的。在审判实践中，当一、二审法官的自由裁量权发生冲突时，程序和时间上具有在先地位的一审法官的自由裁量权往往没有得到尊重与维护，通常是被二审法官的自由裁量权予以否定和取代。这样造成的结果是，一方面损害了一审法官充分发挥其主观能动性，行使自由裁量的信心，从而专心揣摩二审法官的心理，采取请示汇报等非程序手段以减少案件被改判或发回重审的风险；另一方面，它也损害了判决的权威性，使社会公众对法院及至整个裁判系统的尊崇心理受到冲击。因此，充分尊重一审法官的自由裁量权，以培养法官自由裁量的意识，进而形成追求公平、正义的理念和敢于发展、补充法律的使命感，便变得尤为迫切。
对法官行使自由裁量权的程序控制规则
自由裁量权是一把双刃剑，一方面它可以使法官获得寻求正义、实现公平判决的依据；另一方面它也可能会带来削弱法律权威、导致司法专横、破坏法制统一、影响个案公平的诸多弊端。在我国的司法实践中，法官行使自由裁量权的信心与能动性需要维护与尊重，但同时对事实上存在的自由裁量权的行为更要加以规制。诚如美国学者德沃金所言，一个官员享有自由裁量权，并不意味着他可以不诉诸情理和公平的准则随心所欲。因此，对于掌握自由裁量权的法官而言，决不意味着其对案件的审理和裁判可以任性与恣意。相反，诉讼中法官基于自由裁量权而为的补充法律漏洞的活动都必须受到相应原则制度的规制。只有这样，才能保证自由裁量权的良性行使，并防止其被滥用，从而符合对公平正义的价值追求。这些程序控制规则至少包括以下几个方面：
其一，判理明示。
法官通过行使自由裁量权而形成的结论，是法官依据法律原则、经验智慧，运用归纳、演绎等方法，在其内心合理地、自由地（不受其他因素影响）推导出来的结果。但在这一过程中，法官的内心推理无法为外人所知。因此，法官要善于把自由裁量权的过程公开，从而使当事人理解法官行使自由裁量权的内心动机及理由。其公开的形式就是判理明示，即要求法官在判决书的理由叙述部分，对自由裁量的内心推理进行详细、充分、有说服力的阐述。一方面可以使公众信服，另一方面也可以接受公众的监督。但毋庸讳言，我国司法裁判文书的文字表述历来言简意赅，缺乏说理性，往往使当事人不明所以，从而导致社会公众对法官行使自由裁量权时的指责。因此，法官在判决书中增强说理性，通过把审理的思维过程及其对正义的理解予以公开，既可以使自由裁量权之行使获得良性的社会基础，同时，又对保障自由裁量权的合理运作具有积极的作用。
其二，审判合一。
审与判合一是指具体案件的审理权与裁判权由同一的法庭或法官作出。审判合一制有助于行使自由裁量权的法官比较全面、深入地了解案情和争端所涉的法律问题，可以对诉讼双方的纠纷焦点有深刻的认识，从而在自由裁量时不会轻易疏忽某些相关因素的考虑。如果审理案件的法官与判决案件的法官实质上分开，即所谓“审者不判，判者不审”的情况，就会由于各种因素的影响，比如汇报案件的法官可能忘记或疏忽了应考虑的因素，从而使判决的不合理因素增大。当然，随着司法改革的深入，审判合一的审判机制在我国的审判实践中正在逐步建立。
其三，合议判定。
法官自由裁量权的正确行使，要求法官必须具备一定的法律知识，文字表述能力，逻辑分析本领和社会生活经验等，但我国法官队伍的整体素质参差不齐，更何况就是让两位高素质的法官都严格按照法律原则去判断思考，并不能保证他们行使自由裁量而得出的裁判结果是一致的。由此，法官自由裁量权的行使具有不确定性。限制这种不确定性的主要手段就是合议判定，即充分发挥合议庭的作用，运用集体的智慧，一方面防止个体的法官因其知识经验的不足而可能造成的自由裁量结论不当；另一方面，也可以有效防止少数法官滥用自由裁量的权力而枉法裁判。
法官自由裁量权是法律适用中的重要环节之一。对自由裁量权的尊重意味着认同法律的不严密和成文法统治的欠缺；对自由裁量权的控制则暗示了人的意志中非理性因素的不可预测性及对有序统治的危害性。因此，对于中国法官实际上拥有自由裁量权这一现实我们不应当采取视而不见或不予承认的态度，而是应当予以足够的重视并建立相应的规制机制，使拥有权力的法官既能够正当行使权力又不能随意滥用权力。
