10.1行政诉讼法律适用制度概述
10.1.1行政诉讼法律适用的含义
行政诉讼法律适用，是指人民法院在审理行政案件、审查具体行政行为合法性的过程中，具体运用法律规范作出裁判的活动。广义上的行政诉讼法律适用贯穿行政诉讼全过程，是法院依据法律规范，处理行政纠纷的活动。它包括法院在审理案件过程中，对行政诉讼法等程序性规定及对有关行政实体法规范的依据与适用。狭义上的行政诉讼法律适用，仅指行政诉讼过程中，在案件审理阶段，法院选择适用具体法律规范于特定的案件事实，判断具体行政行为合法性的特定过程和活动。它主要是指对行政行为有关的实体法及行政程序法规范的依据与参照。行政诉讼法适用的立法现状与实践。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”第五十三条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十二条规定：“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以对照民事诉讼的有关规定。”《立法法》第五章有关法律规范位阶的规定，也适用于行政诉讼中法院对法律规范的选择。
人民法院在审理行政诉讼案件中，其法律适用的范围及于行政法的各种渊源。据有关资料显示：国务院行政法规占4.04％，地方性法规占12.68％，国务院部门规章、指示占13.97％，各级党政机关的内部文件占14.38％，施行细则占14.15％，党的政策占13.5％。由以上数字可以看出，行政诉讼适用法规占16～27％，而适用规章及其他规范性文件则将近70％。作为参照适用的规章及其他规范性文件构成行政诉讼中适用的法律规范的最主要的渊源。法律适用制度一般可具体分为适法主体、法律依据及适用对象等几个问题。针对以上各项内容的设置，我国目前的行政诉讼法律适用制度还存在一些不可忽视的问题：
一是在适法主体上。根据《行政诉讼法》第十三条到第十六条有关行政诉讼管辖的规定，我国行政诉讼中，法院管辖在层级上主要以基层人民法院的管辖为主。这种情形导致实践中，较为大量的行政案件集中于基层人民法院。基层人民法院管辖第一审的行政案件，适法者在独立性、中立性以及办案人员的素质、能力上，较上级法院可能更有所欠缺。行政案件较其他诉讼案件，受地方和部门保护主义的干扰的可能性更大，案件的专业性、技术性更强。将大量一审行政案件交由基层人民法院受理，对案件的公正审理会有一定的阻碍。
在未来的行政诉讼制度发展中，应注重加强中级人民法院行政诉讼案件管辖范围的扩大，应确立第一审行政案件由中级人民法院管辖的原则。相反，如果是一些简单的行政诉讼案件，不仅可由基层人民法院受理，甚至可通过简易程序来处理。只有针对不同的案件情况，进行不同的制度设计，才有利于提高行政诉讼审判的正确性，以及提高行政审判的效率性。
二是在法律依据上。行政诉讼中，法官审理行政案件以法律、法规为依据，以规章为参照。《关于〈行政诉讼法（草案）〉的说明》中，对“参照”进行的解释为：对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审查，对不符合法律、法规原则、精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。就如何“灵活处理”，法律并没有明确地规定。在行政权优位的现实条件下，“灵活处理”的运用及实现的程序和效果还有待考察。但是，从其内容及含义上，可以看成是已经赋予了法院对规章的合法性进行审查的权力。经判断为合法的规章，法院在审理中可予以适用，并作为案件裁判的依据。对于合法的规章或者规范性文件，法院是否有权不予适用呢？基于司法权对行政权的尊重及合法行政行为的法律效力，对于合法的抽象行政行为，法院“应当”适用，并作为司法裁判的依据。所以，如果将“参照”理解为法院对规章、其他规范性文件（无论其合法与否）都享有绝对的可以适用也可以不适用的权力，是不全面的。
《行政诉讼法》、《立法法》中都没有谈及法院在适法过程中，如果发现有法律、法规违法、违宪的情况时，法院应如何处理。这当然不是法律、法规不可能违宪或违法。对于已经发现有违宪或违法情况的法律、法规，还仍旧要求法院必须“依据”，这样是否与司法的公正原则相违？法律上应该就这种情况的处理作进一步的明确规定。
三是在审查对象上。依据现行的行政诉讼法律制度，我国行政诉讼中，法院主要审查被诉具体行政行为的合法性，而不涉及作为具体行政行为依据的规章、其他规范性文件的合法性判断。所谓“参照”，即判断为合法的规章、规范性文件可予以适用，判断为违法的规章及规范性文件则不予适用。“参照”必须是以审查为前提才可以发生或者进行，这实际上已经赋予法院对规章及其他规范性文件合法性的审查权。也就是说，目前的这种“参照”具有司法审查之实，只是尚无审查之名。但对于这种有实无名的制度，我国现行法律规范中还缺乏应有的规定。应当建立一种有实有名的、相对完备的、规范的、针对规章和其他规范性文件的司法审查制度，使得法院对这类抽象行政行为的审查有法可依，以达到司法统一的目的。
要建立这一制度，除要明确审查主体及管辖范围（如特定位阶的规章、规范性文件应由哪一级的法院审查等）之外，尤其还要明确对这类抽象行政行为合法性所作出的判断结论的表现形式及其效力。如经过一法院判断之后的特定抽象行政行为的合法性，其他法院是否可以进行重新判断；抽象行政行为合法性判断的结果是否要在判决中写明，还是只在判决理由部分予以陈述即可，等等。这些问题都必须由法律进行明确和规定，才能避免及减少实践中的各法院各行其是，作出相互冲突的认定。
另外，就行政诉讼中司法审查的内容，各国行政诉讼理论一般都确定只审查行政行为中的法律问题而不审查其事实问题的原则。但行政行为的作出，即行政行为的法律适用问题，其属于法律与事实混合的问题，缺少事实问题或者法律问题都无法形成行政行为的法律适用。行政诉讼法律适用是针对行政行为法律适用中的哪些问题进行审查或判断，还有待我国的行政法理论展开进一步的深入研究。
10.1.2行政行为法律适用与行政诉讼法律适用
行政诉讼法律适用与行政行为的法律适用的关系，主要表现在行政权与司法权的联系与区分上。
行政诉讼中的法律适用，是行政诉讼中法院适用法律审查具体行政行为合法性，并作出一定裁判的司法行为。其与行政行为中的法律适用的联系表现在：首先，行政诉讼中法院进行法律适用的客体即法律规范，与行政行为中行政主体进行法律适用时的客体在范围上有一定的重合，如它们都包括了对相关法律、行政法规等的适用。其次，二者往往基于同一具体行政管理案件事实展开法律适用。行政行为法律适用是对该事实作出行政决定时进行的适法；而行政诉讼中法院是针对行政主体对该具体案件的适法或其他程序是否合法予以审查时所进行的适法。这二者都包括了对相关行政管理案件情况的考察。所谓“第二次适用”，就是指它是对前一次适用进行审查，判断前一次适用是否合法、合理。第一次适用，即行政主体的适法行为，构成第二次适用所要进行处理或判断的对象和内容，行政主体对其适法行为的合法性的证明构成行政诉讼证据的特定组成部分。
最基本或最狭义上的法的适用，是指法院的法律适用行为。一般的法律适用主体都是指法院而言的，法院的司法权直接表现为对法律规范于具体案件中适用的权力，司法权的终局性也表现为法院或法官在法律适用上的最终性的权力。法院的法律适用的特征表现在：以法官为主体，一般是遵循诉讼程序的规定，多以违法行为的发生引起诉讼为前提；法律性更强，主体的职权范围、程序等都有法律明确规定；结果表现为司法裁判的法律文书的作出，效力上具有终局性等。行政机关适用法律具有首次性、原始性；而法院在行政诉讼中适用法律具有反应性、审查性。
行政诉讼法律适用与行政行为法律适用的区别具体表现在：
（1）适法主体及职权属性的不同。行政诉讼中，法院作为裁判机关，运用国家司法权，居中、独立裁判；行政行为中，行政机关行使国家行政管理职权进行法律适用。作为行政法律关系一方，其法律适用的结果中，可能涉及自身权利、义务的处理和规定，并非完全以中立的地位进行适法活动。
（2）行政诉讼法律适用以诉讼的发生为前提进行，必须是基于行政纠纷，并以当事人的起诉来发动相应程序，具有被动性；行政行为的法律适用一般由行政主体主动发起，以行政主体的行政管理职权为依据。
（3）行政诉讼法律适用管辖主要以级别和地域为标准进行划分；行政行为中法律适用的管辖的划分，除依这两种标准外，还依行政管理事项或部门为标准，确定具体的管理者。
（4）行政诉讼法律适用遵循诉讼法上的程序规定；行政行为法律适用以行政程序法为依据。
（5）二者的目的不同。行政诉讼法律适用的目的在于审查具体行政行为的合法性，对行政主体与相对方之间发生的行政纠纷进行处理，属于对过去发生的事情及特定法律关系进行判断和裁决。其最为直接的目的在于保障相对方的合法权益不受行政权的侵害；行政行为中的法律适用以执行法律、实施行政管理为目的，行政执法及其法律适用的结果多为面向未来，对将来特定情况的发展及法律关系的状态予以确定。其最直接的目的在于行政管理职责的实现。
（6）法律适用结果的形式上，行政诉讼法律适用结果以司法裁判形式作出，具有法律适用上的终局性效力，法院就法律规范的适用享有最终的决定权；行政行为法律适用，其结果可以是书面形式，也可能是口头形式，书面形式还分为要式的与非要式的两种形式。作为具体行政行为，其法律适用得为法院司法审查。
（7）法律适用的依据上，行政诉讼以法律、法规为依据，以规章为参照，其依据必须是实质上（或经法院判断）为合法的法律规范；行政行为中所依据的大部分法律规范，尤其是规章、其他规范性文件等，均以法律规范（行政立法）的作成为生效要件，即推定为合法的法律规范。行政行为法律适用中，一般不涉及法律规范的合法性的审查和判断，下级行政机关（具体执法者）不得宣告其上级主体制定的法律规范违法或无效。
10.2行政诉讼法律适用的过程及其发展
作为法律适用活动，行政诉讼中的法律适用与行政行为的法律适用，在过程上具有一定的相似性。前文就行政行为法律适用过程及步骤已经进行详细的论述，所以这里就行政诉讼法律适用的具体过程和步骤不再论述。此部分主要围绕行政诉讼法律适用过程中的三个主要问题予以探讨，即行政诉讼法律适用中的事实问题、法律依据问题及适用结果的表现形式、效力的问题。
由前述的立法规定我们可以看出，行政诉讼法律适用区别于其他两大诉讼的最为特殊的制度主要在行政诉讼的法律依据上。其主要包括三个方面的内容：“依据”法律、法规（包括自治条例和单行条例）；“参照”部、委规章及地方人民政府规章；送请制度。针对这三个内容及结合行政诉讼法律适用的过程及其发展，分别论述如下。
