需要说明的是，在美国虽然有非法证据排除规则，但并不是说被排除的证据一律不能在法庭上出示。与当事人主义相适应，任何证据的排除都必须经过对方当事人或其律师及时提出反对出示该项非法证据的异议，或者提出禁止非法证据的请求，之后由法官对此异议或者请求进行裁断，从而决定将该项证据排除或禁止出示。换句话说，如果没有人提出异议或反对意见，那么所有的证据，包括合法收集的以及非法收集的证据，都可以在法庭上出示，作为证据使用，法官和陪审团不会主动加以排除。因此，出于尊重当事人处分权的考虑，我国非法证据排除的程序也不妨参考美国的做法，具体包括以下三个环节：
1.审前准备程序筛选。在开庭前的准备阶段，在双方交换证据的时候，审判人员通过听取双方当事人对证据的说明和解释，对证据进行初步的筛选和判断，剔除不具备法定形式的证据。
2.庭审质证后，法庭认证时剔除。质证过程中，由当事人或其律师及时提出对方的证据属于非法证据的声明并说明理由，之后由审判人员对此声明进行裁断，决定将该项证据是否属于非法证据，应否予以排除。如果当事人不提出异议，法官不应当主动加以排除。
3.裁判文书中说理论证。无论是在审前程序中还是在庭审程序中，证据被排除的，都必须出具裁判文书，并在裁判文书中详细说明证据被排除的原因，理由必须充分，分析必须透彻。
§§§第五节传闻规则
英美法系素有所谓“传闻非证据”（hearsayisnoevidence）的说法，即是说这种证据在通常情况下将不会被法庭采纳。拒绝传闻证据在诉讼中的使用，要求证人必须出庭就其直接感知的案件事实的真实性作证，不仅是现代诉讼中直接、言词原则的必然要求，而且对于查明案件事实真相，保障当事人的诉讼权利，实现司法公正具有重要的意义。
一、传闻证据的概述
（一）传闻证据的概念
传闻规则（ruleagainsthearsay）的核心是传闻证据。通常意义上的传闻是指道听途说或谣传。因此，在证据法上，人们习惯将证人根据他人告诉他的话而对某一事实作证的证言，称为传闻证据。但是，各国关于传闻证据的确切概念，无论是理论界还是立法上长期以来却未能统一。
1.学理的定义。
英国学者摩菲（Murphy）认为，传闻证据是“证人提供的、以他人先前所作的陈述（口头的、书面的或者诸如手势之类的其他表达方式）为内容的证据”。①而同为英国学者的麦克米克（Mccommick）却认为，所谓传闻证据是指“在法院之外做出的、在法院之内作为证据使用的陈述，或者是口头的，或者是书面的，用于证明该陈述本身所声明的事件的真实性。”②我国台湾学者陈朴生认为，传闻证据“有的是指在审判期日外所做成的供述或录取其供述的笔录（证据书类），有的是指某人在审判期日以他人的供述为内容而做出的供述（传闻供述），属于供述证据（oralevidence）。因此，不以他人的供述为内容的证据，则不产生传闻证据的概念。”③也有学者认为，“在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或做出的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。”④在此基础上，美国学者摩根进一步认为，“供述人有所行为之证据，亦应归属类于传闻。”⑤
2.立法上的概念。
传闻证据的定义在一些国家的立法中有规定。英国《1968年民事证据法》对传闻证据的定义是：“在诉讼程序中提供口头证据者以外的人所作的陈述，把它作为诉讼程序中提出的某项事实的证据”，但《1995年民事证据法》对上述传闻证据的定义进行了修改：该法第一条第2款规定，“在本法中，（a）传闻是指这样的陈述，该事实不是在诉讼中所作的口头证据，但却要用来证明其内所述事实；（b）包括任何程度的传闻。”同时该法第13条规定，所谓的陈述是指“对观点或事实的表示，不论该表示是以何种形式，如口头陈述和书面陈述，以行为表示的陈述、以手势或其他方式表示的陈述。”《加利福尼亚证据法》第一千二百条第一款规定“‘传闻证据’是一种陈述”；第二百二十五条规定：“陈述是指（1）以口头或书面语言作出的表达，（2）一个人有意作出的用以代替口头或书面语言表达的非语言行为。”《美国联邦证据规则》第八百零一条也表达了类似的概念。
①江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第180页。
②主编：《证据法学》，法律出版社2001年版，第308页。
③（台湾地区）陈朴生著：《刑事证据法》，三民书局1979年版，第278页。
④〔美〕乔恩·R·华尔兹著，何家弘译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1993年版，第81页。
⑤〔美〕EdmundM.Morgan著，李学灯译：《证据法之基本问题》，台湾世界书局1982年版，第250—251页
由此可知，上述关于传闻证据概念的争执主要集中在以下几个方面：
1.传闻证据的主体。听别人转述而得知案件事实的人（即非目击证人）当然是传闻证据的主体，但目击证人是否也可能成为传闻的主体？也就是说，目击证人所提供的证据材料是否也可能形成传闻证据？摩菲与华尔兹认为，传闻证据的主体只能是非目击证人；而麦克·米克和陈朴生却认为可以包括目击证人；
2.传闻证据的内容。摩菲认为，传闻是对目击证人先前陈述的转述，而麦克·米克和陈朴生却认为，传闻的内容可以是对目击证人先前陈述的转述，也可以是目击证人在法庭外所形成的陈述；
3.传闻的形式。传闻证据必定表现为：口头和书面陈述，但是否应当包括其他的表达方式，如手势、身体语言或先前的书面记录；如果行为也属于传闻，那么，无明确表示的行为是否属于传闻。
我们以为，既然设置传闻的根本原因是为了避免“产生差错和偏见的危险”，那么，为了达到上述效果，构成传闻证据就必须具备两个条件：第一，传闻必须非第一手资料，是根据目击证人的回忆、转述所形成的陈述，这种陈述不仅限于言词，还包括书面陈述、手势和身体语言等，因为后者同样具有产生差错和偏见的危险；第二，转述人坚信被转述者的陈述是真实的。如果陈述的提出并非为了证明所述内容的真实性，而只是为了证明陈述的存在，或被转述人当时的心态，就应当是原始证据而不构成传闻证据。
因此，传闻证据的概念应当是指，除目击证人在审判期日亲自向法庭所作的口头陈述之外的任何人为证明其陈述内容真实性所作的任何陈述。
（二）传闻证据的特征
根据上述概念，我们认为传闻证据应当具有以下几个方面的特征：
1.传闻证据并不仅限于言词证据，而是包括言词、文字和确定的行为三大类。言词证据是指证人在法庭上以口述的方式表达他实际所见的或直接获知的情况，它必须经过宣誓后才能得到的。①言词证据有直接言词与间接言词之分。直接的言词证据是证人将通过自己的五官直接感受到的情况向法庭进行阐述；间接言词证据是指证人阐述的并非其亲身直接感受到的情况。由此可知，间接的言词证据属于传闻证据。也就是说，传闻证据可以表现为但不仅表现为间接言词证据，没有经过宣誓而得来的书面陈述和有明确表示的庭外行为也可以属于传闻证据。在此，行为仅是简单的作为代替语言的形式。有明确表示的行为比如，某人点头表示“是”或“否”；无明确表示的行为早先在普通法中被视为传闻，现在在英美法系被排除在传闻之外。
2.传闻证据是证人就案件事实的真实性所作的陈述。我们应当明确，传闻规则是一种排除证明手段的规则，而不是排除事实的规则。如果某项事实是作为他所陈述事实的真实性的证明手段提出的，将会适用传闻规则而被排除。但是如果陈述是作为一个事实提出的，而不是作为证明该项事实的手段提出的，就不能作为传闻证据加以排除。②例如，乙在法庭上作证，称甲曾经对乙说过他看到丙打了丁。同一个证词，乙若是为了证明甲证言的真实性，其证词即为传闻证据，若仅为了证明甲曾经说过这样的话，其证词就是具有可采性的原始证据。
①崔敏等编写：《刑事证据理论研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版，第85页。
②沈达明著：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第100页。
（三）传闻证据的种类
既然传闻证据是指除目击证人在审判期日向法庭所作的口头陈述之外的任何人有关案件情况的任何陈述，那么，我们就可将传闻证据划分为以下几种：
1.目击证人在法庭外就其直接感知的案件事实所做的任何陈述，包括目击证人对他人所作的口头陈述以及目击证人亲自所作的书面记录；
2.由目击证人之外的他人制作并经目击证人本人认可的陈述笔录；
3.除目击证人之外的任何人在法庭上以目击证人在法庭外所做的陈述为内容所作出的陈述；
4.手势、暗号或身体语言等行为。
试举例说明。甲目击了乙殴打丙的经过。当天，甲在日记中记录了这一情况；之后，甲在与丁的谈话中向丁提到乙殴打丙；戊从丙处听说此事后，问甲是否真有此事，甲点点头。不久，丙向法院提起损害赔偿诉讼，要求乙赔偿医药费等费用，但乙否认曾经殴打过丙。在庭审过程中，甲、丁、戊三人均被法院传唤，甲告知法庭他亲眼看见乙打了丙；丁告知法庭：“听甲说，乙打了丙”；戊告知法庭：“我问甲乙是否打了丙，甲点点头。”同时，甲的日记也被提交给法庭。此案中，就乙是否曾经打丙的事实，有四项证据材料：（1）甲的口头陈述；（2）丁的口头陈述；（3）戊的口头陈述；（4）甲的日记。根据传闻规则，除了甲的口头陈述可以被采纳为证据之外，丁或戊的口头陈述以及甲的日记均不得被采纳。因为丁提交给法庭的口头陈述是对甲陈述的转述；戊的口头陈述是对甲庭外行为的一种转述；甲的日记是甲的庭外陈述；上述庭外陈述都是为了证明其所述事实的真实性，即乙打了丙。
二、传闻证据规则的内容
传闻证据规则包括“传闻证据不可采”的一般规定和“传闻的例外”两方面的内容。
（一）传闻证据规则的一般规定
传闻证据规则又可称为传闻规则、传闻法则、反传闻规则、传闻证据排除规则等等，是指在诉讼程序中，除法律认可的例外情况之外，法庭原则上会排除将传闻证据作为认定案件事实基础的一种证据规则。
（二）传闻证据被排除的立法理由
英美法系对正当程序的强调导致了传闻规则的确立。按照英美法系的观点，排除传闻证据并非因为它不相关而是因为它不可靠和不可信。
英国Normand法官在TepervR（1952A.C.480）一案的判决中，提出了经典的传闻规则的立法理由：
第一，传闻证据不是证明事实的最佳证据。最初的最佳证据规则是指对于某一特定案件有关的事实，只能采用能够寻找到的最为令人信服的和最具有说服力的有关最佳证据方式予以证明。很显然，传闻证据绝非证明特定事实的最令人信服的和最具有说服力的最佳证据；
第二，传闻证据未经宣誓作出。英美法系为了保证证据真实性的需要，规定证人作证前必须宣誓，未经宣誓的证言不能作为证据使用，而传闻证言则属于未经宣誓的证据范畴；
第三，法庭无法证实没有接受交叉询问的人所作陈述的真实性和准确性。传闻无法进行反询问，无法通过对证人的观察、感知、记忆和叙述能力的询问对他们所陈述的事实的真实性、可靠性和先后一致性提出强有力的质疑，也无法在法庭上对他们察言观色，因此，无法防止伪证；
第四，陪审团无法看到陈述者和观察他的举止，不能以衡量出庭证人可信度的相同方式评估传闻证据的证明力。①
但是，Normand法官的观点并不能全面概括传闻规则的立法理由。传闻证据之所以被排除，还因为传闻证据本身固有的缺陷，即传话中发生错误的风险。英国学者Baker在其《反传闻规则》一书中指出，故事从一人传到另一人时，为了提高故事的趣味，讲故事之人总要加上一些情节。因此，故事每经一次转述就可能进一步脱离真情。记忆错误、叙述错误将使故事愈来愈不准确和不可靠。②
同时，传闻证据与陪审团审理的方式密切相关。由于陪审员并非法律专家，缺乏必要的法律知识，不具备正确评定传闻证据所含证明价值的能力，所以，很难恰当地处理这些证据。为了确保证据的可靠性，就应当予以排除。“对那些具有潜在的导致陪审团误用证据危险的证据材料需要被排除”。
（三）传闻规则的例外
当直接的言词证据难以取得的情况下，例如，在诉讼中亲自目睹案件事实的目击证人已经死亡、或者突然患有严重疾病、或者出现精神或心智障碍、或者下落不明、或者在国外等等，如果严格排除一切传闻证据，有可能导致相当一部分案件的真相无法查明或者查明成本过大。因此，为了弥补由于传闻规则所带来的上述缺陷，各英美法系国家规定了众多的传闻的例外情形，允许一些十分可靠或相当有用的传闻证据作为认定案件事实的基础。
①〔英〕I.H.Dennis，TheLawofEvidence，Sweet＆Maxwell，1999，p507
②沈达明著：《英美证据法》，中信出版社2000年版，第101—102页。
作为可以被采纳的传闻例外，必须具备两个条件：第一，具有“可信性的情况保证”（circumstantialguaranteeoftrustworthiness），即传闻证据从多方面的情况来看具有高度的可信性，即使不经过当事人的反询问，也不至于造成损害当事人利益的后果；第二，具有 “必要性”（necessity），即在客观上存在着无法对原始证人进行反询问的情形，因而不得已使用传闻证据。①
《美国联邦证据规则》将传闻证据的例外情形分为陈述者能否出庭作证不具有实质意义和陈述者不能出庭两种。前者是指第803条包括的：当场的感觉印象，激愤言词，当时存在的精神、感情或身体状况，出于医疗诊断或治疗目的而作出的陈述，已被记录的回忆等24种；后者是指第804条所列举的：如果陈述者缺失，生前证言、认为死亡临近时的陈述，违反利益的陈述、关于个人或家庭历史的陈述、其他等五种情形。其中从前的证言是指证词是经宣誓作出或经正式确认作出，经当事人双方交叉询问，且两次审判的争点相同的案件；临终的陈述以死者明知自己生命垂危而又是在神志清醒时所讲者为限。②
