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第45章 质证规则(6)

《加拿大证据法典》所规定的例外情形包括:某些情况下无法作为证人出庭的人所做的陈述,如已故的或基于体力或精神上的缘故不能出庭作证等;在一些情形下对一方当事人不利的陈述,如该方当事人曾经所作的、接受或同意的陈述等。

除有类似的例外情形之外,日本法律还规定,传闻证据可以根据双方当事人的同意或以某种合意形式而取得证据能力。

近年来,传闻规则的例外在英美法法系各国有逐步扩张的趋势。其原因在于:首先,现代的民事审判已经很少采用陪审团审理,因此,传统的传闻证据可能误导陪审团的原因已经不存在;其次,诉讼程序的逐步完备,使得开庭前的准备程序成为诉讼的必经阶段,此前所作的笔录或书面陈述有必要向法庭提出;再次,证据本身是发现事实真相的手段,传闻证据与案件事实具有相关性,因此可以作为证据使用,至于其真实性、可靠性完全可以通过现代的科学技术加以测试,而不需要仅仅依靠传统的对证人的反复询问;最后,现代社会的发展使得文书与电脑的记录在人类生活中不可缺少,因此传统的文书记录作为传闻规则应被排除的做法与社会的要求非常不相适应。大量传闻例外的存在对传闻规则造成强烈的冲击,英国《1995年民事证据法》第一条废除了传闻规则,明确指出,“在民事诉讼中,证据不应因其为传闻证据而被拒绝采纳。”

①孙长永:《日本刑事证据法研究》,载于《外国法学研究》1995年第1期。

②胡锡倾著:《诉讼证据学通论》,中国社会科学出版社1984年版,第228页。

三、传闻证据规则在大陆法系

传闻规则属于英美法中重要的排除规则,而大陆法系原则上并不排除传闻证据。在自由心证的证据制度和职权进行主义的审判方式下,证据材料的证据能力与证明力由法官自由裁量,因此,只要能证明其来源的真实性和可靠性,即使是传闻证据,也可以被采纳作为定案的根据。

从一定程度上而言,英美法系的传闻证据规则与大陆法系的直接言词原则的精神是一致的。直接言词原则事实上是直接原则与言词原则的并称。直接原则包括在场原则与直接采证原则。在场原则是指开庭审理时,当事人及其他诉讼参与人必须亲自到庭出席审判,而且精神上和体力上均有参与审判活动的能力;直接采证原则是指从事法庭审判的法官必须亲自直接从事法庭调查和采纳证据,直接接触和审查证据;证据只有经过法官以直接采证的方式才能作为定案的根据。①言词原则是指当事人的辩论以及诉讼资料的提供,必须在法庭面前以言词的方式进行,才具有效力,否则不得作为判决的根据。②

直接言辞原则要求诉讼各方亲自到庭出席审判,严禁将书面材料和庭外的口头陈述作为法庭裁判的根据,而传闻证据同样也排除书面证言和庭外陈述的可采性。因此,“直接和言词原则与传闻规则尽管性质不同,却具有相似的要求和功能。两者均不承认证人在法庭之外就案件事实所作的言词证言具有证据能力,不论这种证言是以书面方式还是以他人转述的方式在法庭上提出。传闻证据......会产生确保审判者与证人亲自接触和直接听取陈述、质证的作用......同样,直接和言词原则要求诉讼各方均同时出席法庭审判,要求证人出庭作证,因此,在客观上也会使控辩双方拥有对对方证人进行质证的机会。”①

①陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第183、184—185页。

②陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第183、184—185页。

四、关于我国传闻证据规则的立法建议

(一)传闻证据与传来证据

有人认为英美法系的传闻证据类似于我国的传来证据,只是传来证据比传闻证据范围更广。②但事实上,二者无论是在形式上还是使用上均有着极大的不同。

1.在英美法系,一般将传闻证据与原始证据或直接证据作为相对应的一种证据分类。例如,英国学者罗纳德·沃克认为诉讼证据的主要分类为:直接证据与情况证据;原始证据与传闻证据;最佳证据与次要证据;言词证据、书证与实物证据。③另一位英国学者彼得·摩菲将诉讼证据划分为:直接证据与环境证据、直接或直觉证据与传闻证据;第一位证据与第二位证据;初始证据与终局证据。④

在我国学理上,与传来证据相对应的证据分类是原始证据,并不包括直接证据。所谓原始证据是指“直接源自于案件事实的证据”,即“第一手资料”;所谓传来证据是指“间接来源于案件事实的证据”,也就是经过转述、传抄、复制的第二手以及以下的证据材料,如证人听他人转述的事实、书证的副本、复印件等。可见,传来证据与传闻证据的范围并不一致,二者只在一定的部分形成交集(如道听途说的陈述既属于传闻证据又属于传来证据),因此,也就无所谓谁比谁范围广的问题。

①华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第185页。

②海平:《我国刑事传闻证据规则之立法构想及司法适用》,载于曹建明主编:《诉讼证据制度研究》,人民法院出版社2001年版,第133页。

③陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社1991年版,第178页。

④毕玉谦著:《民事证据法及其程序功能》,法律出版社1998年版,第37页。

2.我国传来证据的主体只能是除目击证人之外的听别人转述案件事实的人,而传闻证据的主体既包括听别人转述案件事实的人,也可以是目击证人。也就是说,我国的目击证人所形成的陈述,包括他在法庭上的口头陈述、记忆良好时所形成的书面陈述以及不出庭时所形成的书面证人证言,一律被视为原始证据,具有较强的证明力。而在英美法系,目击证人在记忆良好时所形成的书面陈述以及不出庭时所形成的书面证人证言被认定为传闻证据而被排除,更谈不上证明力;

3.传闻证据不只限于言词证据,它包括口头陈述、文字和手势等其他有明确意思表示的行为等三大类。其中的文字包括书面证言和书面记录,须由目击证人亲自制作或由目击证人之外的他人制作并经目击证人本人认可;复制件并非传闻证据,其排除是因非“最佳证据”而非传闻证据。而传来证据,一方面,虽然包括言词证据和实物证据,但并不包括确定的行为;另一方面,他人制作的书面材料也并不一定需要目击证人的认可;而且,复印件、复制品是当然的传来证据。

4.英美法系的传闻证据在传统上应当排除,而在我国传来证据也可以作为定案的根据。

(二)我国关于传闻规则的立法与实践

我国证据学理论界很少对传闻证据进行过研究,主要研究的是传来证据。就证人证言而言,一直存在两种观点:一种观点认为,证人只能就自己亲自耳闻目睹的案件事实向法庭提供证言;另一种观点认为,证人所提供的案件事实,一般应当是自己亲自所见所闻的,但也可以是转述从别人处得知的事实,只是这种道听途说的事实,必须说明来源,否则不能作为证人证言使用。大多数的教科书以及1991年《民事诉讼法》支持了上述第二种观点:并不限制传闻证据在诉讼中的使用。证人既可以就自己亲眼目睹、亲耳所闻的案件事实向法庭作证,也可以转述他人告知的案件情况;证人、鉴定人、勘验人既有义务出庭作证,又可以“宣读未到庭的证人证言”、宣读“鉴定结论”、宣读“勘验笔录”。这样的规定不仅造成法律规定的不统一,也使得当事人对证人的鉴定人、勘验人询问权无法保障,给审理增加了难度,给公正带来风险。

至于司法实务,则区分传闻的不同形式,在采用上有所不同。由于我国民事诉讼法对于强制证人出庭、证人的权利义务、对虚假陈述(鉴定、勘验)的处罚等制度的匮乏,证人、鉴定人、勘验人不出庭的现象非常普遍,书面的证据(证人证言、鉴定结论、勘验笔录)被广泛采用,“书面证据中心主义”成为开庭审理过程的主要特征;但对于道听途说的证言,法官一般会基于其自由裁量权加以排除。

基于上述传闻规则在我国理论、实践界的混乱状况,立法有必要建立统一的传闻规则及其配套规则,以保证庭审质证过程的真正实现。

(三)关于我国传闻证据规则的立法建议

美国学者摩根认为,“要了解传闻规则,须先有一个基本的考虑,即在当事人对等辩论制度下,证人作证于公开法庭所应有之条件,以及审理事实之人评估证言所用之意识上程序。”①因此,确立传闻规则的前提是证人作证制度的完善。证人、鉴定人、勘验人无正当理由必须出庭陈述,限制书面证据的使用,为确立传闻证据规则营造一个良好的制度氛围。之后,在具体制度的设计上,可以采用各国通用的“一般原则+例外规定”模式。

①〔美〕摩根著,李学灯译:《证据法之基本问题》,台湾世界书局1982年版,第250—251页。

1.传闻证据的定义;(略)

2.传闻证据的范围;(略)

3.传闻规则的一般原则:除法律有特殊规定之外,诉讼参与人必须亲自到庭进行陈述,不得以书面材料代替其口头陈述;未直接感知案件事实的人向法庭所作的有关案件事实的转述不得作为认定案件事实的依据;

4.传闻的例外:

(1)证人临终前关于案真实情况的陈述;

(2)经双方当事人同意或合意;

(3)因在国外、下落不明、已经死亡、自然灾害、意外事件等原因确实无法作为证人、鉴定人或勘验人出庭的,或在先前的程序中已接受双方质证的;

§§§第六节最佳证据规则

一、最佳证据规则的历史发展

(一)最佳证据规则的起源

在人类司法证明的方法经历了以“神证”为主向以“人证”为主、以“人证”为主又向以“物证”为主的两次重大转化之后,文书审在古代英国开始出现:诉讼提起人把与争议事实有关的文书提交给法官,由法官确认该文书的真实性与有效性,并审查原告人的主张是否在该文书中具有足够的依据,而后根据文书作出判决。也就是说,在文书审中,不仅文书本身被作为一种证据,而且其内容被作为判决的主要依据。文书证据的重要性成就了人们在诉讼中对于书证的极力追求,并最终形成了至今影响英国书证制度的最佳证据规则。

(二)最佳证据规则的历史含义

在英国证据法中,有关最佳证据规则最早的论述是Hardwicke勋爵在OmychundvBarker[(1745)1Atk21]一案中的判断:“证据法中最为基本的一条原则即必须使用依案件的本质所允许的最佳的证据。”因此,最初的最佳证据规则不仅适用于文书证据也适用于实物证据,是指对于某一特定案件有关的事实,只能采用能够寻找到的最为令人信服的和最具有说服力的有关最佳证据方式予以证明。

Hardwicke勋爵所作出的是一个极端的判断:当事人在诉讼中提出的证据材料必须同时兼具容许性(admissibility)与排除(exclusionary)两方面的内容,也就是说,所有最佳证据都是可采的;同时,所有证据除非它是最佳证据都不可采。

显然,Hardwicke勋爵的规则过于苛刻,因此英国的司法判例没有接受该判断中的排除的一面。但即便这样,传统的最佳证据规则仍然显得过于严格,因此现代英美证据法对其进行了修正。

(三)最佳证据规则的变化

对于现代最佳证据规则含义的变化,丹宁勋爵(LordDenning)(GartonvHunter[1969])一案中说道:“我所知道的这一规则依然保持的内涵是如果一方当事人手中持有书证的原件,那么他就必须将它提交给法庭,而不能提交复制件即第二手证据。我们不能为最佳证据规则所束缚,我们允许一切相关(relevant)的证据进入法庭,至于该证据的好与不好只是分量(weight)的问题,而不是可采性(admissibility)的问题。”

由此可见,现代的最佳证据规则,已不再是一条普遍适用的规则,其适用范围仅限于书写文书,其内容也仅仅是一项规定原始文书材料在证明力上具有优先权的一种原则,不再涉及证据的可采性问题。

二、现代最佳证据规则的内容

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