一方面，审判人员的来源复杂，同为审判人员但并不具有相同或相似的法学教育背景，不具有相同或相似的法律判断能力，极易造成证据相似的案件因审判人员个体差异的不同而得到不同的审理；另一方面，法官的素质普遍比较低，缺少完整而缜密的逻辑思维能力，绝大多数的审判人员不敢采用间接证据，只用直接证据判案，不仅违背间接证据可以“结合本案的其他证据”定案的法律本意，而且，一旦直接证据难以收集，必将造成诉讼的拖延。即使偶有运用间接证据定案的，也由于其证明程序的复杂性而不得要领，最终使得“间接证据之间已经形成一个完整的证据链条，可以得出一致的结论”这一法定证明要求沦为一种形式上的口号，苍白而没有实际意义。
为了适应审判方式改革的需要，保证各级法院正确、及时的审理案件，最高人民法院的《审改规定》中针对证据的证明力问题作出了规定。2001年最高人民法院的《证据规定》对相关规定作出了进一步的完善：
①汤维建：《关于证据属性的若干思考和讨论———以证据的客观性为中心》，载于《政法论坛》2000年第6期，第140页。
②（台湾地区）李学灯著：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，第466页。
（一）明确规定某些证据的证明力高于另一些证据的证明力
该《证据规定》第七十七条明确指出“法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依以下原则认定：1.国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；2.物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；3.原始证据的证明力一般大于传来证据；4.直接证据的证明力一般大于间接证据；5.证人提供的对其有亲属或其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”
设置这类规则的原因在于抛开个案中的少数情形，证据证明力的大小在一定情况下还是有规律可循的，一些证据的证明力客观上也存在着可比性。在总结规律的基础上，预先规定这类证据的证明力一般低于其他证据的证明力也是合理的。
（二）法官不得仅凭某一或某些证据认定案件事实
该《证据规定》第六十九条规定“下列证据不能单独作为认定案件实事的根据：1.未成年人所作的与其智力状况不相当的证言；2.与一方当事人或代理人有利害关系的证人出具的证言；3.存有疑点的视听资料；4.无法与原件、原物核对的复印件、复制品。”此外，该《证据规定》的第七十条（一方提出，对方异议但未有足以反驳的证据）、第七十一条（当事人未反驳的经法院委托而作出的鉴定结论）、第七十二条（一方提出，对方认可或者提出的相反证据不足以反驳的）所列举的情形也应当属于对这一规则的确定。设置这类规则的目的在于限制审判人员的自由裁量权，防止审判人员在证据不足的情况下草率的认定争议事实存在。
上述《证据规定》的内容与大陆法系的一些证据规则基本相似，有一定的合理性。对证据的证明力问题由法律预先作出规定，绝不是证据制度的倒退，也并非法定证据的现代版。因为该《证据规定》所设置的关于证明力的规则具有一定的灵活性。它只要求审判人员在一般情形下应当遵循规则的要求对证明力大小作出判断，并不要求审判人员机械的按照法律的规定来确定。在特殊情形下，审判人员可以基于正当理由不适用该规则，但必须说明不适用的理由。这样，即可以防止审判人员随心所欲地决定证据的价值，使他们对证据证明力的判断具有合理性与妥当性，又避免了历史上法定证据制度过于刻板、僵硬带来的缺陷。①
当然，由法律预先对证据的证明力问题作出规定，并不意味着在证明力的判断问题上我们要采用法定证据为主的模式。因为能够预先规定证明力的证据毕竟只能是少数，在多数场合，法律无法预先设置；同时，尽管证据与待证事实的联系是客观存在的，但最终需要事实审理者的主观判断。因此，在证据的关联性和证明力的判断问题上赋予法官自由裁量权是必不可少的。立法所能做到的，仅是在法律上明确证据关联性的定义，强调直接证据与间接证据价值并重，并尽可能的总结规律对证据的证明力作出统一的规定。
①章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社1999年版，第244页。
§§§第四节非法证据排除规则
排除，意即“除去、去掉”。排除一词运用在证据法领域所形成的排除规则，使得某些诉讼资料不具有证据能力，而被从证据中排除出去，当事人在诉讼中不得提出这些证据，法官也不得采信这些证据。
排除规则可以帮助当事人和代理人采用正确的方法收集符合法律规定的证据，避免他们在收集证据时劳而无功，也为法官判断、取舍证据提供了相对统一的标准。因此，排除规则成为诉讼中当事人、代理人收集证据和法院判断、取舍证据所应遵循的一个重要法则。
一、排除规则的概念与内涵
非法证据排除规则原本是刑事诉讼的规则，最早出现在英国的刑事司法判例中，后来却在美国的刑事司法实践中得到充分的肯定。到现在，已经成为普通法系国家证据法所普遍采用的规则。大陆法系国家诉讼法中的非法证据排除规则比较零散，不像英美法系那样系统，但一般都将采用非法手段收集的证据加以排除。
至于民事诉讼中的非法证据排除规则，争议较少。原因在于各国大多奉行当事人自行收集证据的原则，又由于双方当事人主体地位平等，力量基本相当，致使刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及非法搜查、扣押、窃听等侵犯公民基本权利的方法在民事诉讼中显得不太可能，因此，司法实践中表现得较少，立法也很少对其作出规定。例如英国，只在1998年《民事诉讼规则》第32.1条规定，“法官根据本规则有权排除可采纳的证据”。非法证据的范围除用非法手段收集的证据之外，还包括提供证据的主体、证据的表现形式以及质证程序等方面的不合法。
二、证据可能被排除的几种情形
（一）证据因不具有相关性而被排除
在英美法系，虽然证据的相关性主要由事实审理者依常识、经验、与逻辑法则来判断，但在长期的司法实践中，各国证据法也大多形成了一些一般的原则。例如，相似事实（similarfact）与品格证据（evidenceofcharacter），就通常被认为与待证事实不具有相关性而被排除。
（二）证据虽具有相关性但因只具有微弱的证明力而被排除
只具有微弱证明力的证据又被称之为“具有边际相关性的证据”。这种证据一般也会被法官通过自由裁量权加以排除。因为采纳这些证据可能会带来很多附属问题，这些问题将干扰法庭对于主要问题的注意力并且可能使法庭卷入拖沓的法庭调查或疑问重重的争论之中。①
（三）证据虽具有相关性但因立法上的政策考虑而被排除
具有足够证明力的证据只有在同时具有证据能力的情况下才具有可采性，即就是说，有些证据即使具有相关性仍然会被证据排除规则所排除。英美证据法上基于政策考虑的证据排除规则主要包括排除证明手段的传闻证据规则、意见证据规则（opinionevidencerule）和排除事实的非法证据规则、禁反言（estoppel）规则和公共政策（publicpolicy）规则等。
（四）为法官的自由裁量权排除（thediscretiontoexclude）
近年来，英美法系法官在证据可采性问题上的权力和作用不断增强，证据可否采用越来越多的取决于法官的判断和裁量，而不是证据规则的预先规定。英国1998年《民事诉讼规则》第32.1条确定了法官主导证据的权利，其第一款规定法官可以通过对“确定提供证据的事项、裁决上述事项所要求证据的性质，以及向法院提交证据的方式”这三个事项进行指令从而对证据进行主导（control）；第二款规定“法官根据本规则有权排除可采纳的证据”；第三款规定“法院可以对交叉询问进行限制”。尽管法庭本身就有权排除边际证据，但这些规定显然进一步确立了法官在民事诉讼程序中对证据排除的权利：法庭有权排除任何类型的证据，包括具有明显相关性的证据、法官有权限制证人的数量与排除法官认为不必要的证据（第二款）；法庭有权排除在他看来是不必要的、不恰当的或压迫性的问题（第三款）。
①Attorney－GeneralHitchcock18471Ex91at105
三、非法证据的分类
我国民事诉讼中传统理论认为非法证据主要包括两种：取得程序不合法的证据和表现形式不合法的证据。近年来，理论界关于非法证据种类的认识有所增加，大致有以下四种：
（一）证据主体不合法
证据主体不合法是指形成证据的主体不合法。例如，不具有鉴定资质的人或与本案有利害关系的人作为鉴定人，就是证据主体不合法。再如，我国法律规定，不能正确表达意志的人不能作证。因此，不能正确表达意志的人所提供的证言当然属于非法证据，不具有使用价值，被排除在诉讼程序之外。
（二）证据收集程序不合法
由于我国传统上证据的收集采用当事人举证与法院取证相结合的模式，所以非法收集证据的方式就包括两种：当事人或其诉讼代理人采用违法手段收集的证据以及审判人员违法收集的证据。
1995年，最高人民法院作出《关于未经对方同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，指出“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”这一批复作出后，理论界又一次掀起关于“什么是非法证据”的大讨论。大多数的学者都同意将以暴力、胁迫、利诱、欺诈的方式收集的证据视作非法证据，适用非法证据排除规则予以排除，问题的焦点在于是否应当将“未经对方当事人同意录制、拍摄的证据”列为非法证据？肯定者认为，必须坚持证据的合法性原则，偷拍、偷录的方法侵犯了公民的隐私权，应当属于非法证据。而肯定者认为，未经对方当事人同意录制、拍摄的证据与以暴力、胁迫、利诱、欺诈的方式收集的证据存在着本质的区别。①2001年《证据规定》第六十八条指出，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。”但由于该司法解释并未明确指出何为“侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法”，故该司法解释颁布实施之后，反而引起了司法实践界的混乱。
我国关于证据收集必须符合法定程序的规定最早是用于约束法院审判人员的。因为我国1991年以前民事诉讼中的证据是由法院收集的，为了保证审判人员能够客观、全面地收集证据，防止他们在收集证据时出现徇私舞弊的行为，《若干意见》第七十条规定，“法院调查收集证据，应当有两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章。”经过多年的司法改革，我国已确立了由当事人举证为主的证据发现制度，但由于法院仍保有一定范围内的依职权取证权和依当事人申请调查取证的权利，故上述规定仍然适用于现阶段的法院取证。仅有一人进行的取证或调查材料上没有调查人、被调查人、记录人共同的签名盖章的，该调查材料就应当视作不合法而予以排除。
①章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第253页。
（三）表现形式不合法
证据的形式必须合法包括两层含义：其一，证据的形式必须符合法律的要求，必须以法律规定的存在形式表现出来，否则即视为不合法。例如，未经单位负责人签名或者盖章，或者虽有单位负责人签名或者盖章，但未加盖单位公章的以单位名义出具的证明文书；其二，当法律规定某些法律行为须用特定形式来实施时，应当使用特定形式的证据来证明。例如，保证合同、抵押合同等，需要用书面形式的合同来证明。但在实际生活中，这一条含义的反过来适用并不是绝对的，也就是说，没有书面的合同也未必不能证明合同的存在，只是证明起来有些困难罢了。
（四）证据材料转化为证据的非法性
这是指证据材料未经过法律规定的质证程序就成为认定案件事实的根据。《民事诉讼法》第六十六条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”，《审改规定》第十二条进一步明确“未经庭审质证的证据，不能作为定案的根据”。《证据规定》第四十七条重申了上述两项规定。这些规定使得质证成为法院采信证据的必要步骤，也表明未经质证的证据材料，无论是当事人提供的，还是法院调查收集的，都应当从证据中排除出去。
四、构建我国的非法证据排除规则
在我国传统的实事求是证据制度的影响下，在对证据的审查与采信上，证据法理论与实践均存在过于注重证据的客观性与关联性的倾向。“所谓实事，即据以察明案件真实情况的证据必须是真实的，以此认定的案件事实必须是客观存在的事实，是可以察明案件真实情况的证据与证据、证据与案件事实间的联系。”①因此，尽管我国法律也从积极方面对证据的收集程序以及证据所必须具有的形式合法进行了规范，但由于并未规定违法取证所应承担的法律责任，加之现有排除规则过于原则、零散，缺乏系统性，故证据的合法性并未得到重视。审判方式改革发展到今天，对创设我国的非法证据排除规则提出了迫切的要求。因此，我们认为，应当结合国外有益的立法经验以及实践经验，设置我国的非法证据排除规则如下：
①陈一云、严瑞主编：《证据学》，中国人民出版社1984年版，第94页。
（一）非法证据的种类：
1.不能正确表达意志的人所提供的证言；
2.当事人、诉讼代理人以及审判人员采用违法手段收集的证据；
3.未经单位负责人签字或盖章，或虽有单位负责人签字盖章，但未加盖单位公章的以单位名义出具的证明文书；
4.未经质证的证据材料。
（二）排除的程序
