想象竞合犯与普通一罪的最大区别是:第一,想象竞合犯具有两个以上的罪过形式,而普通一罪一般只具有一种罪过形式(复合型罪过的普通一罪除外)。以故意杀人罪为例,如果行为人拟杀死某甲和某乙,一枪即将两人击毙,则不属于想象竞合犯;反之,行为人拟杀死某甲,但子弹同时过失将某乙打死,则属于想象竞合犯。因为前一种情形中行为人只有一个罪过;而在后一种情形下,行为人具有两种罪过。第二,普通一罪中只需要对行为进行一次犯罪客体评价,而想象竞合犯中需对行为进行两次犯罪客体评价。这是因为,在普通一罪中,行为只侵犯了该犯罪构成中所确立的法益;而想象竞合犯中,行为还侵犯了另外的法益。
想象竞合犯究竟是一罪还是数罪,有不同的说法。“单一理论”认为,在想象竞合的场合,虽然可以适用多数的构成要件,但其行为也仅仅能视为一罪;“多数理论”认为,想象竞合犯纵然在外观上仅有一个犯罪行为,但是其侵害多数的刑罚法规的法益,必须以数罪论之。①这两种分歧的实质是,在决定罪名的个数时,到底是行为数还是被侵害的法益数起决定性的作用。这需要依靠犯罪构成的评价机制特别是犯罪客体理论予以解决。
①参见苏俊雄:《刑法总论Ⅲ》,台湾大学法学院2000年版,第50页。
如果认为想象竞合犯只成立一罪,那么该罪的犯罪构成就应该能够涵括所有的主客观事实。也就是说,所有的行为事实都应能够成为该罪的评价对象。但是,想象竞合犯并非如此。例如,某甲偷割正在使用中的电缆线,既侵犯了财产所有权,又侵犯了公众正常使用通信设施的权利,该行为既成立盗窃罪,又成立破坏通信设施罪。抛开两罪的主观要件的差别不说,单就行为对法益侵犯性这一犯罪客体来说,两者也是迥然不同的。盗窃罪的犯罪客体无法对破坏通信设施罪的行为事实进行评价;反之,破坏通信设施罪的犯罪客体也无法对盗窃的行为事实进行评价。申言之,上述情况由于无法用某一罪的犯罪客体进行包摄性评价,因而如果将该行为事实作为一罪看待,就不符合犯罪构成的评价机制。如果认为成立两罪,存在的问题主要是行为的个数问题。在想象竞合犯中,确实只有一个行为。传统的刑法理论一般认为,犯罪构成要件的核心是行为,如果只有一个构成要件行为,当然就只能成立一个罪名。
我认为,犯罪的复数可以分为形式的数罪和实质的数罪。形式的数罪是指外观上似乎存在数个罪名,但实质上只侵犯一个构成要件法益的犯罪;实质的数罪则是指具有数个犯罪的实质要素,即侵犯数个不同构成要件法益的犯罪。由于行为是犯罪的外观,因此行为是决定形式数罪的主要因素。一个行为不可能在形式上具有数罪,只有两个或两个以上行为才可能在形式上具有数罪。犯罪的实质是侵犯法益,一个犯罪构成要件一般只有一个法益(少数情况下刑法规定一个构成要件可以具有两个法益)。如果行为只侵犯一个构成要件的法益,则在实质上只成立一罪;如果行为侵犯两个不同构成要件的法益,则在实质上具备数罪。想象竞合犯只有一个行为,因此是形式上的一罪;想象竞合犯又侵犯了数个法益,因此是实质上的数罪。
那么,能否因为想象竞合犯是实质的数罪,就认为想象竞合犯应该数罪并罚呢?我认为答案是否定的,因为犯罪构成是形式和实质的统一,是事实评价和价值评价的合一。由于犯罪构成是决定犯罪个数的综合标准,而想象竞合犯只有一个行为事实,如果将其作为两罪,显然是对行为进行了重复评价,这是不合适的。严格地说,从罪刑法定原则的角度来讲,想象竞合犯只能“充足”一个犯罪构成,而不能同时“充足”两个犯罪构成,因此,在实定法上,想象竞合犯只能作为一罪看待。当然,基于罪刑均衡原则,应该选择适用法定刑较高的犯罪来处理,即从一重罪处断。
但是,即使从一重罪处断,仍然存在“溢出的犯罪客体部分”,即法益的侵犯性并未得到全部评价。对此,在刑罚上的补足是妥当的,即对于想象竞合犯,可以从一重罪从重处断。也就是说,在选择一较重罪名的基础上,还应在法定刑之内从重处罚。惟其如此,方能使犯罪客体的评价机能在刑罚领域真正发挥作用。
3.犯罪客体与法条竞合犯
法条竞合犯,是指一个犯罪行为,因法律错杂规定,以致有数个法条可以同时适用,但只在数法条中适用一个法条,而排斥其他法条适用的一种罪数形态。
我国刑法学界一般不称法条竞合犯,而是经常称法条竞合或法规竞合。这是因为,我国刑法理论通说认为,法条竞合不是一罪的复杂形态,只是适用何种法条定罪量刑的问题。应该说,法条竞合主要是从静态的角度分析刑法条文分则规定的犯罪的条文之间的重合关系,说明刑法分则体系的某种特殊结构。法条竞合犯说明实际发生的犯罪行为如何具体触犯相互竞合的法条,是从动态的角度揭示刑法分则内部条文的实际联系。两者略有不同。①
法条竞合犯的构成至少应具备两个条件:其一,一个犯罪行为同时符合数个性质不同的犯罪构成,这是法条竞合犯的前提条件。一个犯罪行为如果只符合一个犯罪构成,当然就谈不上法条竞合的问题;一个犯罪行为如果符合数个性质相同、罪名相同的犯罪构成,也不可能构成法条竞合犯。其二,犯罪行为所符合的数个犯罪构成之间具有重合关系,这是法条竞合犯的法律形式,也是法条竞合犯的本质。想象竞合犯也是一个行为符合数个犯罪构成,但想象竞合犯所符合的犯罪构成之间不存在重合关系,这与法条竞合犯是不同的。
①参见姜伟:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第403页。
法条竞合犯的数个犯罪构成的重合关系集中体现在犯罪构成的四个要件上,如果只是其中一部分要件重合,是不可能成立法条竞合的。①在法条竞合犯中,犯罪客体的重合是最为根本的,如果犯罪客体完全不同,就没有重合关系,不可能成立法条竞合犯。在立法和司法上,法条竞合主要是由于犯罪客体之间的竞合而导致的。而且,其他犯罪构成要件的竞合,在许多情况下也与犯罪客体的竞合紧密相关。
例如,我国刑法第398条规定的泄露国家秘密罪与刑法第432条规定的军人泄露军事秘密罪就属于重合关系的法条竞合犯。有的学者可能认为,这里只是主体之间存在重合,犯罪客体之间不存在重合。但事实并非如此,行为人泄露军事机密,同时也是泄露国家机密。或者说,行为人侵犯军事机密管理权,同时就是侵犯国家秘密管理权,前一犯罪客体从属于后一犯罪客体。这两罪之所以性质不同,主要还不是因为主体不同,而是因为犯罪客体不同。
再如,有的学者认为冒充国家工作人员招摇撞骗罪与诈骗罪属于因行为的方式不同而导致的法条竞合,因为虚构事实、隐瞒真相、骗取他人财物是诈骗罪的一般意义的行为表现方式,而冒充国家工作人员招摇撞骗的行为,法律另有规定,以这种具体的行为方式,实现骗取财物数额较大时,就同时触犯了诈骗罪与招摇撞骗罪。②其实这种情况也属于犯罪客体重合,诈骗罪侵犯他人财产所有权,招摇撞骗罪不但侵犯他人财产所有权,而且侵犯国家机关的名誉权,招摇撞骗罪的犯罪客体包含了诈骗罪的犯罪客体。之所以两罪的行为方式不同,主要还是因为犯罪客体不同。如果行为人不冒充国家机关工作人员的话,就无法侵犯国家机关的名誉权。至于因行为对象不同的法规竞合犯和因犯罪时间不同的法规竞合犯,究。其本质,还是因为犯罪客体不同。
①参见姜伟:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第408~409页。
②参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社2001年版,第632页
如前所述,想象竞合犯之所以不存在重合关系,最主要的原因是因为犯罪客体之间没有重合。以前文所举的偷割电缆线为例,行为人之所以成立盗窃罪与破坏通信设施罪的想象竞合,而不是盗窃罪与破坏通信设施罪的法条竞合,主要是由于两者在侵犯法益方面无法重合,因而不可能成立法条竞合犯。
(二)犯罪客体与数行为法定为一罪或处断为一罪的犯罪形态
1.犯罪客体与结合犯
结合犯,是指独立构成犯罪的几种行为结合在一起的犯罪类型①。详细而言,结合犯是指原本独立的两个犯罪,依照刑法的规定,结合为一个罪的情况。结合犯可以表现为被结合罪与结合罪。被结合罪是结合以前的犯罪,结合罪是结合以后的犯罪。结合犯的特征有三:第一,必须是数个独立成罪的犯罪行为的结合;第二,必须是数罪结合为一个新的犯罪;第三,必须是结合与被结合的罪由刑法明文规定。结合犯是数行为法定为一罪的犯罪。
从立法的实证分析来看,结合关系共有三种情况:(1)牵连关系,即数个行为之间存在目的与手段或结果的关系,行为人目的在于实施一罪,而以另一犯罪行为为手段;或者目的在于实施一罪,结果行为又构成另一罪;(2)并发关系,即数个犯罪行为之间存在时空上的联系,行为人犯甲罪,在同一时间和地点或在相当密接的时间、地点并发乙罪;(3)因果关系,即数个犯罪行为之间,有原因与结果的联系,行为人实施甲罪,因甲罪行为的作用,发生的结果又触犯另一罪名。
刑法为什么要将本来独立成罪的两个以上的罪名结合为一个罪,理论上主要是认为数个相对独立的行为之间存在一定的关系,在实践中,某些犯罪行为又经常同时发生。例如,对女性被害人既劫财又劫色,使得抢劫与强奸一起发生,就是很普遍的现象(日本刑法将其规定为强盗强奸罪)。由于这些犯罪是相互独立的,如果对犯罪人定罪,必然数罪并罚,程序上比较复杂,文书制作也比较繁琐。为了便于诉讼,及时有效地惩治这一类犯罪,立法者便把经常同时发生的犯罪规定在一起,视为一个犯罪,设置比较重的法定刑,称为结合犯的立法例。①
①参见[日]福田平、大探仁编:《日本刑法总则讲义》,李乔等译,辽宁人民出版社1986年版,第190页。
从犯罪客体的角度来看,结合犯具有两个特点。首先,结合犯的犯罪客体通常是不同的。也就是说,两个本来独立的犯罪行为必须侵犯不同的法益。惟其如此,才需要将两者结合起来,并规定更重的法定刑。第二,犯罪客体具有时空上的密接性。如果行为侵犯法益发生在不同的时间或不同的地点,立法者将两者结合起来就失去了意义。这是因为,行为侵犯法益如果发生在不同的时间甚至不同的地点,如果按照结合犯处理,在任何一个犯罪行为没有查清的情况下就不能定罪,从诉讼便利的角度来说当然以单独罪处理为妥,否则,就影响了诉讼效率。第三,犯罪客体在实际生活中具有一定的关联性。也就是说,由于犯罪情景所诱惑,行为人往往产生侵犯两个具有一定联系的法益的动机,而两个犯罪客体之所以能够相关联,主要是由于犯罪行为所作用的往往是同一行为对象。
概言之,刑法上规定结合犯,主要是由于不同行为对不同法益的侵害存在时空上的关联。如果两罪之间的犯罪客体毫不相干,刑法也没有将两个以上独立的犯罪行为结合为一个罪的必要。
2.犯罪客体与集合犯
集合犯是大陆法系刑法理论中的一个概念,属于包括的犯罪中的一种。集合犯是指行为人基于特定的犯罪目的,反复实施同种性质行为的犯罪形态。集合犯的特点在于把行为人数次犯罪的行为集合在一起作为一罪,而不是构成数罪。大陆法系的集合犯包括常习犯、常业犯和职业犯三种。集合犯也属于数行为法定为一罪的情形。
①参见姜伟:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第324页。
对于集合犯,学者们着重注意其犯罪的主观特性,认为集合犯多次进行犯罪,是基于行为人的主观意志的支配,而行为人的多次犯罪又强化了犯罪意志,这种犯罪意志与犯罪行为的恶性循环是集合犯长期犯罪的原因和动力。某些主观主义刑法理论偏重犯罪人的意思,认为集合犯以反复实施同一犯罪的意思倾向为必要条件,行为人是否反复实施数行为,可以不过问。①在主观主义看来,犯人主观的意思倾向性、惯习性、危险性,是集合犯构成的主要要件或惟一要件。
我认为,立法上规定集合犯,应该是出于行为人主观犯意上的一致性和行为侵犯法益的同一性。集合犯作为刑法明文规定的包括的一罪,固然具有主观上的惯习性这一特点,但不能偏离犯罪的本质。犯罪是行为,更深入地说,是侵犯法益的行为。集合犯之所以只作为一罪,其中一个重要的原因应当与集合犯侵犯法益的属性有关。集合犯必须反复多次地侵犯同一或相同的法益,这是刑法规定对集合犯以一罪论,不适用数罪并罚的主要根据之一。因此,若行为人在反复多次侵犯同一或相同法益的犯罪活动中,又以其他实行行为侵犯了他种犯罪的法益,则不仅构成特定的集合犯,还会构成其他犯罪。
3.犯罪客体与连续犯
连续犯是指行为人出自连续的同一故意,连续实施数个独立成罪的行为,触犯同一罪名的犯罪。对于连续犯的“同一故意”和“数个独立成罪的行为”,我们在此不予探讨。但是,同一罪名是与犯罪客体紧密相关的概念,有必要认真研究。