在大陆法系国家，刑法理论上有旧派和新派之争。旧派与新派之争在犯罪论方面表现为客观主义与主观主义的对立。客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害；或者说犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚量的根据是客观行为及其危害。因为犯罪是对社会的现实危害的行为。如果没有客观行为，就没有犯罪；如果仅以行为人的主观恶意作为处罚的根据，就混淆了法律和道德的区别；如果犯罪概念不是客观的，就容易造成认定犯罪的困难以及法官的恣意判断。客观主义首先重视的是行为，因此又称为行为主义；客观主义将表现在外部的现实的行为作为科刑的基础，因此被称为现实主义。在客观主义看来，虽然可以说行为是意识的客观化、现实化，内心的意识通过外部的姿态在社会生活中现实化、由意识赋予统一的意义时，就可以作为行为来把握，但行为不只是意识的表明或者表现，行为还是意识的实现。不过，不能将行为作为反映人格的事实来把握，人格高尚的人可能由于某种特殊原因而偶尔犯罪，即使是累犯、常习犯人，其行为也不一定是其人格的写照。所以，不管在什么场合，只能就行为人现实实施的行为处罚；具有法律意义的是与行为人的情状切断的行为本身。行为人内心的、隐蔽的实施某种行为的可能性，不能成为刑罚的根据。
主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性；或者说，犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚量的根据是危险性格。本来，犯罪人的危险性格是科刑的基础，故对于有危险性格的人都可以科处刑罚，但现代科学水平表明，只有当犯罪人的内部的危险性格表现为外部行为时，才能认识其内部的危险性格，才能科处刑罚。主观主义重视的是行为人，所以又称为行为人主义；主观主义认为行为只具有征表犯罪人危险性格的意义，所以也被称为征表主义。①在主观主义看来，行为不只是意识的客观化、现实化，而且是人格、性格的外化，即行为总是正确地反映着行为人的人格、性格，所以要将行为作为反映人格、性格的事实来把握。具有法律意义的是行为人的人格、性格本身，故行为人内心的、隐蔽的实施某种犯罪行为的可能性，便是刑法的根据。
虽然我国还没有形成完全的刑法学派的对立，但有的刑法学者明确提出了自己的学派倾向。如张明楷教授已经在大力倡导客观主义的刑法立场，在他一系列的论著中，都鲜明地体现了这一点。例如，对于我国刑法学中的社会危害性概念，由于在我国是作为犯罪的本质特征，因而一般是在主客观统一意义上来理解的。对此，张明楷教授认为，社会危害性在根本上就是对法益的侵害。在他的某些著作中，他甚至明确提出应向客观主义倾斜。②与此相对，陈忠林先生则倡导主观主义刑法立场，他认为，犯罪构成主观要件代表犯罪的本质，在犯罪构成中处于核心地位。其理由在于，犯罪行为的社会危害性只不过是实现了的犯罪构成的主观要件，只不过是犯罪构成主观要件所包含内容的存在形式。行为是否具备犯罪构成的主观要件，对于行为是否具备犯罪构成具有决定性的作用。他还认为，犯罪构成主观要件代表犯罪本质的作用，体现为我们可以用犯罪构成的主观要件将犯罪行为和非犯罪行为区别开来。③陈忠林先生的主观主义刑法立场还表现为他的下列观点：“行为人对刑法所保护价值的敌视、蔑视、漠视是犯罪的本质”，“犯罪构成体系应以犯罪主体要件为逻辑起点”；“犯罪客观要件应只是犯罪‘行为’的客观性质，作为犯罪构成要件的‘行为’必须以犯罪主体、客体、主观罪过等犯罪构成要件来确定，只能以行为人所借助的客观条件为表现形式”；“刑法中因果关系只能是以罪过为内容的犯罪行为为因，以罪过内容在现实中的实现为果的因果关系”；“只能以直接实现罪过内容的故意为认定犯罪着手的标准”；“主观罪过的内容及程度不仅是刑事责任的惟一根据而且是刑事责任大小主要标准”；等等。①陈忠林先生的这一观点，完全代表了主观主义的刑法立场。此外，在个人论著中体现客观主义思想或主观主义思想的刑法学者也不在少数，只不过我们未对其进行整理和系统的评说而已。
①参见［日］藤木英雄：《刑法的争点》，有斐阁1984年增补版，第6～11页。
②参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第78页。
③参见陈忠林：《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第6卷），中国政法大学出版社2000年版，第236页。
我认为，将犯罪客体置于犯罪构成中的不同序位，不是一种任意的行为，而是刑法学者们深思熟虑的结果。不论是有意还是无意，在这种排序的背后，均反映了刑法学者们不同的刑法立场。
（一）通说的刑法基本立场
通说将犯罪客体置于犯罪构成要件的首位，反映了在刑法理论上的客观主义立场，同时也体现了我国的犯罪构成着重于凸现犯罪实质的一贯风格。通说认为，犯罪构成是犯罪概念的具体化。依通说，犯罪概念有三个特征，即：（1）犯罪是危害社会的行为，这是犯罪的实质内容；（2）犯罪是触犯刑律的行为，这是社会危害性的法律表现，也是犯罪与一般违法行为相区别的重要特征之一；（3）犯罪是应受刑事处罚的行为，这是前两个特征必然的法律后果，也是犯罪行为与其他行为相区别的法律标志之一。②由此可见，强调犯罪是“行为”，是我国刑法学的一贯传统，这与客观主义首先重视行为的特性是完全一致的。由于犯罪概念在我国刑法犯罪论中处于基础性地位，犯罪构成又是犯罪概念的具体化，因此，我国刑法通说中的犯罪论体系，基本上体现了“行为中心主义”。
①参见http：／／www.swupl.edu.cn／yjsh／daoshijj／boshidaosi／chen-zhonglin.htm.
②参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版，第382页。
但是，仅仅凭借这一点尚难足以说明我国的犯罪论体系采取了客观主义的立场。在主观主义犯罪论体系中，“行为”也并非没有一席之地。主观主义也不是主观归罪，它虽然认为刑事责任的基础是犯罪人的危险性格，但同时认为，除了通过外部行为之外，还不能直接认识行为人内部的危险性格，只有当犯罪人的危险性格征表为外部的行为时，才能对之科处刑罚。因此，持主观主义刑法立场者多数也接受了构成要件符合性、违法性、有责性的主客观统一的体系。即使是主观主义的主要代表人物之一李斯特，他的犯罪论体系也是作为行为的犯罪、作为违法行为的犯罪、作为有责行为的犯罪与作为可罚的不法的犯罪。在李斯特的犯罪论体系中，行为也具有基础性的地位。①可见，区分客观主义还是主观主义，是否重视行为也不是惟一的标准，而是要看行为在犯罪论体系中处于什么样的地位和扮演什么样的角色。如果行为只具有征表行为人危险性格的机能，就是主观主义；如果行为主要是作为侵犯合法权益的物质表现，就是客观主义刑法理论。
将犯罪客体置于犯罪构成的首要地位，本身就是客观主义犯罪论立场的一个有力注解，从根本上说明了我国犯罪论体系的客观主义立场。因为将犯罪客体置于犯罪构成的首先地位，接下来才是犯罪客观方面表现，表明了通说以犯罪客体制约和解释犯罪客观方面要件的价值取向。也就是说，作为犯罪客观方面要件核心的“行为”必须是在根本上侵犯“社会关系”的行为，而不能首先是作为人身危险性格的征表。
（二）少数说的刑法基本立场
从整体上说，“系统论”和“行为科学论”对犯罪构成要件的排序都体现了主观主义的刑法立场。其主张者一反我国刑法通说将“犯罪客体前置”的一贯做法，以犯罪主体作为犯罪构成的首要要件，这不仅仅是一个从事实层面说明行为发生规律的问题，而且表明了主张者的刑法价值取向。
①参见［德］弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第167页。
如前所述，“系统论”认为，犯罪构成作为主体对客体的侵害性的对象性的、犯罪活动过程，自始至终都打着犯罪主体的烙印，都是主体的人身危险性的表现和实现。这说明论者所要构建的犯罪构成理论体系，归根到底都是要说明行为人的人身危险性或行为人具有犯罪品格。对此，我国刑法学者张明楷教授也评价道：“强调整个犯罪活动过程‘都是主体的人身危险性的表现和实现’，强调‘犯罪主体是定罪原则的基础’，这意味着客观行为是行为人人身危险性的征表，与新派的征表说同出一辙。”①
在“系统论”那里，犯罪客体甚至连独立的意义都没有。论者认为，作为消极的、被动的一面，它是主体的犯罪活动所指向的客观事物；作为积极的一面，它是用来说明对犯罪主体需要和欲望的满足程度的。“它直接或间接地影响主体的选择以及主体犯罪意识的形成和发展，而当被侵害的客体在一定程度上满足了主体的需要之后，又可能进一步刺激主体的犯罪欲望和犯罪意识，强化主体的人身危险性和再次犯罪的可能性。”②论者所说的犯罪客体具有的机能既不同于大陆法系刑法学中的法益，又不同于违法性。因为大陆法系国家的法益与违法性都是与行为而不是行为人相关的概念：法益是行为要侵害的客体，违法性主要是对行为客观方面的评价。论者在这里只是将犯罪客体作为一个与犯罪主体及其主观方面相互作用并影响和制约犯罪主体的要素来看待。犯罪客体主要起到强化犯罪意识的作用，而不是评价行为是否对整体法律关系造成破坏。这种见解确实令人匪夷所思。在我看来，论者的主观主义刑法立场甚至比新派都有过之而无不及。因为即使在新派学者李斯特看来，行为侵犯合法权益充其量也只是征表行为人的危险性格，它与犯罪主观方面并没有一种互动和制约的作用。那么，如何评价“行为科学论”呢？这种观点也有一定的主观主义色彩。论者以“人”为犯罪构成的基础，从“人”中延伸出犯罪构成主观方面要件、犯罪构成客观方面要件和犯罪客体要件。这说明在论者的犯罪构成体系中，也是以“人”为中心而不是以“行为”为中心，体现了犯罪论体系中的“行为人主义”立场，表现出一定的主观主义刑法倾向。当然，与“系统论”相比，这种观点并没有强调其他构成要件是犯罪主体危险性的征表，具有比较温和的主观主义色彩。
①张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第139页。
②何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版（上卷），第216页。
（三）“排序机能意义否定说”的刑法基本立场
在“排序机能意义否定说”的主张者看来，由于我国犯罪构成要件是“齐合填充”式，因而犯罪构成要件孰先孰后并不是一件很重要的事情。且论者认为司法实践情况很复杂，不宜强求固定的排序。因此，论者的观点既不是基于客观主义刑法立场，也不是基于主观主义刑法立场，虽然在形式上表现出一定的实用性，但实际上没有体现“实用”的价值。因为他的这一主张使犯罪构成要件的排序成了毫无章法可循的事情，给实际认定犯罪带来了一定的困难，我认为是不可取的。
“排序机能意义否定说”的错误就在于混淆了刑法学的科学属性。论者认为，刑法学研究的对象，既包括犯罪行为本体，也包括犯罪的认定与处理。所谓犯罪行为的本体，就是犯罪行为的生成和发展机制，这从根本上属于犯罪学的领域，是经验和事实科学。而犯罪的认定和处理，实际上是一种评价的过程，评价必须以规范为前提，因而是站在规范科学的立场上进行的。论者对刑法科学的属性和功能作了误判。他认为，刑法学虽然是一种与事实学相对应而言的规范学，但刑法学各个层次的理论体系也可以按照行为事实产生、发展的过程来构建，只要在理论上有其逻辑性、合理性即可。①但是，刑法学作为一门规范科学，有自身的规律，这与事实科学是不同的。顾名思义，既然是“规范”科学，就必须有切实可行的“操作规范”。同时，既然是“规范”科学，就必然是“价值”科学。“规范”和“价值”是不可分的，而“事实”和“价值”却是可以分开的。如果张三杀了李四，从事实学这个层面上看，只要把谁杀人、杀了谁、怎样杀的、为什么杀人这些事实搞清楚就行了。但是规范科学不一样，它必须对事实作出评价，这种评价是在一定的基准和一定的价值支配之下进行的，这就必须构建合理的评价机制。如果评价机制不合理，就可能背离该种规范的应有机能。刑法学作为一门规范科学，具有防卫社会和保障人权双重机能，如何在犯罪构成的评价机制中体现这一机能，是刑法学者应当着重考虑的事情。如果以事实学为基础构建作为评价机制的犯罪构成要件及其排序，显然是不行的。同样，将事实学和规范科学交融在一起，使规范科学失去明确的方向，也是不可取的。犯罪构成要件顺序的排列，以及犯罪客体构成要件序位之确立，必须充分考虑到刑法学作为规范科学的属性，在一定的原则和理念指导下进行。
①参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第76页。
§§§第二节犯罪客体构成要件序位之确立
在对犯罪构成要件排序的时候，必须预设两个前提：第一，确立犯罪构成要件的排序，是在什么样的立场下进行的；第二，犯罪构成要件的排序是为了解决什么问题。只有解决了这两个问题，才能为犯罪客体构成要件序位确立正确的理论基点。
一、犯罪客体构成要件序位确立之基本理念
（一）犯罪构成要件排序的认识论基础：辩证唯物主义
犯罪构成要件的排序，是刑法理论上研究的结果。任何理论研究必须遵循一定的认识论规律。构成要件排序应当符合辩证唯物主义的认识论。用辩证唯物主义方法研究法学，就必须坚持实事求是的思想路线，一切从客观存在的实际出发，从具体问题出发，这就要求我们在研究犯罪构成要件排序时，必须突出事实性的方面；用辩证唯物主义方法研究法学，同时必须坚持社会存在决定社会意识，即社会物质生活过程决定社会精神生活过程的观点。这就决定了作为精神领域的法律判断，必须奠基于作为社会存在的客观事实之上。
