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第23章 犯罪客体序位论(3)

但是,辩证唯物主义并不是消极的认识论,它也认为人类对客观事物规律的认识能够指导并反作用于人们的实践活动。因此,即使面对的是客观事实,这种客观事实也是经过人们头脑加工过后的“定型”的客观事实。当然,人类的认识并不会到此为止,人们会在相关的理论指导之下,进一步深化对此“定型”的客观事物的认识。就犯罪构成理论来说,犯罪客体就是指引我们进一步深化对犯罪构成客观方面要件认识并对其作出正确评价的理论指南。

总之,辩证唯物主义的认识论告诉我们,人们对事物的认识总是遵循着由表及里,由事实到规律这样一个过程。并且,从认识的客体看,人们在实践中所要认识和改造的事物的各个方面及其本质都有一个逐步暴露的过程,这就决定了不可能在事物尚未充分暴露的情况下就获得充分的和完全的认识。即使矛盾已经暴露出来,由于现象和本质的矛盾,人们也不可能马上就会认识到。

从某种程度上说,犯罪构成的客观方面和犯罪客体就类似于现象和本质的矛盾。犯罪客观方面作为现象,在很多情况下需要人们深入的思考方能揭示犯罪客体这一本质。

(二)犯罪构成要件排序的刑法基本立场:客观主义

对于犯罪构成要件排序中所应遵循的刑法基本立场,我倾向于客观主义。客观主义的犯罪论立场有利于发挥刑法的机能,具体包括如下几个方面:(1)有利于发挥刑法的行为规制机能。刑法不仅是一种规范,而且是行为规范,向客观主义倾斜,重视行为及其实害,就确确实实地给一般人提供了行为规范,而不只是提供心理上、思想上的规范,这必然有利于发挥刑法的规制机能。(2)有利于发挥刑法保护合法权益的机能。重视行为及其实害,就实实在在地将保护合法权益作为其任务和目的,而不是为了惩罚而惩罚,这样一来,就使刑法有了一个明确的目标,也可以避免在司法过程中超过报应的界限给行为人妄加刑罚。(3)有利于发挥刑法的自由保障机能。重视行为及其实害,就清清楚楚地将处罚对象限定为违反法律规范的行为,必然能发挥保障公民自由的机能。①反之,如果将主观恶性或人身危险性之类作为犯罪构成的中心,不但会导致法官的主观臆断,而且一般民众也不知道从何把握。因为对于什么是主观恶性、什么是再犯可能性,法官和行为人都可能见仁见智,得出不同的结论。“不明确的东西不能作为规范”这一规范科学信条应当无例外地适用于刑法科学。

从另一个角度来说,客观主义的犯罪论立场有利于实现刑法的基本价值,即正义、合目的性和安定性。正义是刑法的基本价值,平等是正义的实质。这里的平等可以用下面这句格言表示,即“同等情况同样对待”(Treatlikecasesalike)。当然还可以补上“不同情况不同对待”(Treatdifferentcasesdifferently)。②对于刑法的平等性原则,刑法启蒙思想家贝卡里亚曾经作过阐述,他说:“量刑的标尺并不是犯罪的感受,而是他对社会的危害......”③贝卡里亚关于刑法平等的思想是极为重要的,特别是他将平等的标准统一于犯罪的社会危害性,从而确立了平等的客观性。平等的客观性,在法律上就要求为法官提供切实可行的规范和标准。行为及其实害是易于认定的客观外在现象,重视行为及其实害的法律,有利于法官的裁判,因而有利于正义的实现。刑法的目的是保护法律关系,即保护权利和权力及由其体现的合法权益;而破坏法律关系、侵犯合法权益并不是由人们的内心体现出来的,而是通过行为造成的。因此,重视行为及其实害,有利于实现刑法合目的性的理念。此外,为了保证法官裁判的统一性和排除恣意性,就必须强调法的安定性,表现在刑法上就是罪刑法定原则。为了真正贯彻罪刑法定原则,就必须强调行为及其实害;着重于难以单独表现出来的行为人的主观要素及其危险性格,只会阻碍罪刑法定原则的实施。

①参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第69页。

②参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第157页。

③[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第73页。

二、犯罪构成要件排序的目的:定罪及其规律

对于犯罪构成要件排序的目的,我认为主要是为了解决刑事司法中的定罪问题。这是因为,犯罪构成要件是犯罪成立与否的评价机制与法律标准,它既是行为规范,更是裁判规范,犯罪构成要件是针对行为人更是针对法官而言的。因此,必须在法官的立场上而不是在立法者的立场上研究犯罪构成要件。对于法官而言,犯罪构成要件主要是为其定罪提供一个标准和操作流程。因此,必须对定罪的规律进行研究,为此必须先明确定罪的概念。

对于何为定罪,刑法学者有不同的说法。一些学者认为,“定罪就是确定被审理的作为(不作为)同法律中所规定的犯罪构成符合与否”。①另外一些学者认为,“定罪是在侦查和审判工作中认定被告人是否犯罪,犯何种罪,以及对犯罪人适用相应的刑事法律规定”。②还有学者认为,所谓定罪,“指的是在刑事司法程序的保障下,由司法机关将已经实施的行为作为被审理的事实对象,按照刑法规范确定的犯罪构成要件,认定该事实的法律性质和赋予其具体罪名的全部过程”。③这三种定义虽然都从一定角度揭示了定罪的性质,但三者揭示定罪性质的角度是不同的。第一种定义把定罪作为一个认识过程而揭示其内涵;第二种定义着重阐述了定罪所要解决的主要问题;第三种定义既将定罪作为一个认识过程,又阐述了定罪所要解决的主要问题,还明示了定罪的程序,既全面,又妥当,故为本书所取。

①[苏]A·H·特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,薛秉忠等译,中国人民大学出版社1953年版,第4页。

②曾格:《定罪的依据是什么》,载《法学研究》1986年第3期,第20页。

③陈浩然:《理论刑法学》,上海人民出版社2000年版,第318页。

对于定罪的具体过程,学者们也存在不同的看法。有学者认为,在实践中,定罪的第一步是要在诸多的事实情节中把那些对定罪具有意义的事实情节挑选出来。然后,根据所筛选的事实情节,对照刑法所规定的有关犯罪的犯罪构成,形成一个相似犯罪构成群的认识范围。紧跟其后,则要在这些现实的犯罪构成群中最终选定一个犯罪构成,并确定其罪名。可见,定罪的过程基本由四个阶段组成:事实的筛选、相似犯罪构成群的限定、具体犯罪构成的选定和罪名的确定。①按照这种观点,在定罪过程中事实是先于犯罪构成的。但问题是,如果首先就筛选事实,到底按照什么标准来筛选就无从把握。换句话讲,应该选择什么样的事实作为定罪的基础,舍弃什么样的事实,在没有确立标准的前提下根本没有可行性。而且,这种观点所确立的定罪流程,只考虑到了有罪这一面,没有考虑到无罪的一面,视定罪过程为专门追诉犯罪的过程,这无疑是错误的,也是危险的。

我认为,“定罪活动的基本途径是将具体的行为事实抽象为法律的概念,并对其作出相应的法律评价”。②本质意义上的定罪,指的是法律所规定的、必须由法院在法庭审理阶段对被审理的行为作出明确的法律评价的一项刑事审判活动。定罪的基础和前提是明确的刑法规范,定罪的基本方法是同行为紧密联系的特定法律规范的选择、援引和运用。从理论上说,定罪是刑法规定的犯罪构成要件具体运用于特定行为事实的全部过程,因而是规范的适用过程,也是刑法实现的基本途径。同时,既然定罪的依据是既定的刑法及其他法律规范,定罪的对象则为已经发生的行为事实。在刑法适用的意义上,定罪又是既存行为犯罪性质的判断和确认,是实现刑事制裁的程序保障。从刑事政策上讲,定罪并非单纯的刑法适用,而是国家对于特定危害行为的法律评价和法律谴责。

①参见王勇:《论定罪的过程》,载赵秉志:《刑法新探索》,群众出版社1993年版,第194页。

②陈浩然:《理论刑法学》,上海人民出版社2000年版,第318页。

定罪的全过程是行为事实与犯罪构成交互在一起的过程,行为事实不可能是单纯的事实,至少必须是在客观上初步符合构成要件的事实,否则,对这一事实的判断就没有任何的实际意义。有学者特别强调说,在定罪的过程中突出犯罪构成是很重要的,因为犯罪构成在定罪中占有核心地位。①例如,单纯某人在医院病死这一行为事实就不可能作为定罪的判断对象,因为这种事实在客观上完全不符合构成要件。同时,构成要件本身作为一个判断犯罪成立的法律标准,它也不能独立适用,在定罪过程中必须与作为判断对象的行为事实紧密结合。

定罪的过程也离不开规范的评价。作为定罪对象的行为事实必须经由规范的评价和判断,才能确认是否具有无价值的属性。在定罪的过程中,规范的评价是至关重要的核心环节之一。由此,必须发挥法官的主观能动性,以法律规范的整体作为基准,评判行为事实的属性。

具体而言,在定罪的过程中,司法工作者首先面对的是既存的行为事实,而且这一行为事实至少与刑法规定的罪状初步相符,在这一前提下,司法工作者再去进一步筛选和确认与客观罪状相符合的可能影响定罪的事实要素。在完成这一环节之后,法官就要对行为的属性作出规范评价。某人的行为虽然符合罪状的要求,但如果他的行为是依法作出的,或者在整体上没有破坏法律关系,定罪的过程就应终止。如果他的行为与法律规范的整体对立,法官就应判断行为人主观上为什么要作出这一行为事实,是故意还是过失,他选择这一行为在主观上到底是否值得谴责。

对于我上述对定罪逻辑顺序的分析,或许“排序否定说”的论者会站出来反对。例如,对于不满14周岁的人实施的行为,根本就不用进行行为事实或规范的判断,因为在这种情况下对行为主体的判断在先。我认为这种观点是不对的。“行为主体”必须是实施 “行为”的主体,只有在行为人实施某一行为事实,并且初步符合罪状的要求这一前提下,案件才能进入到司法领域,对行为事实的判断永远是第一位的。如果行为人没有实施什么行为,他是否符合主体要件就不属于司法工作者的判断对象。还有人可能说,对主客观方面的要件应当同时作为第一步的判断顺序,将对主观要素的判断后置是没有道理的。但是,主观要素是隐藏在客观事实背后的东西,如果对客观的行为事实没有作出判断,主观要素何以得知?反对者可能又说,即使对主观要素后置,也应该在犯罪客体判断之前,因为在客观事实明确以后,主观要素自然就比较明确了。但是,在行为人的行为是否违法尚未明确的情况下就探讨行为人主观上的责任,是没有必要的,因为判断或许到此就要终止了。

①参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第2卷),中国人民大学出版社1993年版,第140页。

三、必然的结论:犯罪客体新构成要件序位的提出

在明确犯罪构成要件序位确立之基本理念,以及犯罪构成要件排序之定罪目的及其规律后,犯罪客体的构成要件序位的确立就呼之欲出了。我认为,犯罪构成要件的排序应当是:犯罪客观方面要件、犯罪客体要件、犯罪主体要件和犯罪主观方面要件。在这种排序中,犯罪客体是作为犯罪客观方面之后的第二序位的要件而提出来的,犯罪主体和犯罪主观方面是就行为的违法性而对行为人进行的责任的非难,因此应置于最后。本书提出的新序位与通说的惟一不同就是犯罪客观方面和犯罪客体的互换,因此,下文的论述也主要围绕着这两个要件之间的排序关系而展开。

通说将犯罪客体前置,虽然也体现了客观主义的刑法基本立场,但没有“贯彻”客观主义的刑法基本立场。客观主义刑法基本立场的提出,并不是为客观主义而客观主义,而是具有自己的机能和价值意蕴。将犯罪客体前置,虽然也能体现行为规制和合法权益保障机能,但不利于刑法人权保障机能的贯彻。有学者认为,犯罪客体作为犯罪成立的首要条件,此判断一旦完成,行为就被定性,被告人无法为自己辩护,这是一种过分强调国家权力的做法,它可能会导致一系列危险:(1)一旦发生使人心冲动的案件,感情上便产生处罚的强烈要求;(2)一旦行为人主观恶劣,便不会充分调查行为在客观上造成了何种后果,进行何种处罚;(3)一旦危害结果重大,就不问行为人的主观状态而进行处罚。所以,判断过于前置,不利于保障人权和实现法治。①这种观点认为犯罪客体前置会强化法官对犯罪的憎恶情感,不利于作出有利于被告人的公正裁判,我认为这是有一定道理的。在现实评价中,情感对评价的消极影响主要表现在情感过强时,评价由情感所左右所造成的感情遮蔽。在情感对评价全遮蔽的情况下,评价者因根本没有把握评价客体本身的信息,而是直接将主体的情感移至评价结论,这样的评价势必失去公正。当然,在实际评价活动中,这种情感对评价的全遮蔽现象是较为罕见的,一般情况下,评价主体都会或多或少,或正确或错误地掌握评价对象的信息。在评价活动中,情感遮蔽发生得最为普遍的是情感对评价的部分遮蔽。在情感的左右下,主体只认识到对象的一部分,便将对这一部分的认识不加分析地扩展到对象的其他部分,从而作出以偏概全的评价。②将犯罪客体前置,当然不会导致情感对评价的全部遮蔽,这是因为,作为评价者的法官毕竟多少对案件情况有一定的把握,会有一定限度的理性,他还不会像一般的旁观者那样完全为情绪所左右。但是,如果在犯罪评价过程中将犯罪客体前置,情感对评价的部分遮蔽就难以避免。因为它强化了作为评价主体的法官对行为进行负面评价的情感,而往往较少考虑到有利于被告人的因素,甚至对此视而不见、听而不闻。这种评价往往是不全面、不客观的,对被告人是不公正的。

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