所谓“瑕疵”（“物之瑕疵”）是指契约标的物上的缺陷足以减少甚至去除其物的使用价值或者通常效用的情形，有关缺陷对标的物的使用价值或者通常效用影响不显著的，不属于瑕疵。需要注意的是，“瑕疵”是特指标的物品质上的瑕疵而言，不包括数量上的缺陷（如短少），更不能将“异种物”作为有瑕疵的标的物看待。例如，原约定买卖100石大米而实际仅给付90石，原约定买卖早稻而实际给付晚稻等，均不属于“瑕疵”——虽然在实务中不免有难以明确区别而引发争议的情形（详后）。《德国民法典》第459条第1项规定：“物的出卖人对物在危险移转于买受人时无使用价值、通常或契约预定的效用全部或部分丧失的瑕疵，向买受人负责。价值或效用的部分丧失不显著的，不予考虑。”由此可见，首先，只要标的物上有瑕疵，出卖人（对给付标的物义务而言即为债务人）就应当负责，至于该缺陷的存在是否可以归责于出卖人则不是“瑕疵”的构成要件。换言之，法律要求出卖人担保买受人能够获得具有正常使用价值和效用的物品，否则出卖人即应负责，从这个意义上说，出卖人因此而承担的责任也可以被称为“瑕疵担保责任”。例外的是，《德国民法典》第460条规定：“买受人在买卖契约订立时明知瑕疵的，出卖人对所出卖的物的瑕疵不负责任。买受人因重大过失而不知第459条第1项所称瑕疵的，除出卖人保证无瑕疵外，出卖人只有在恶意不告知瑕疵时才负责任。”不过，《德国民法典》第464条对此又规定了一项例外，即买受人虽明知瑕疵但仍然受领了标的物的，如果其在受领时曾基于瑕疵而提出保留权利，则出卖人仍须承担瑕疵担保责任。其次，瑕疵担保责任的发生时间即是物的危险移转时间。也就是说，标的物是动产的，通常为交付标的物之时，标的物是不动产的，通常为不动产登记之时。这样，在契约订立后直至动产交付或不动产登记前的这段时间里，出卖人仍然可以消除标的物缺陷以使自己免于承担瑕疵担保责任。此外，出卖人对由其保证的标的物所具有的品质也应当承担瑕疵担保责任，不管这种品质的欠缺是否达到了“足以减少甚至去除其物的使用价值或者通常效用”的程度。这实际上是通过当事人双方的约定使出卖人承担的责任扩张的情形。与此相对的是，当事人双方亦可以以约定的方式限制或者免除出卖人的瑕疵担保责任，但出卖人恶意不告知瑕疵时此种协议无效。
关于瑕疵担保责任的内容亦即“瑕疵”的法律效果，《德国民法典》第465条规定：“因出卖人依第459条、第460条的规定应对其负责的瑕疵，买受人可以请求解除买卖（解约）或者减少价金（减价）。”第463条规定：“出卖的物在买卖时欠缺保证品质的，买受人可以不请求解约或减价而请求不履行的赔偿。出卖人恶意不告知瑕疵的，适用相同的规定。”第465条至第467条规定：出卖人对解约或减价的请求表示同意的，解约或减价即告成立；买受人仅主张标的物存在瑕疵但未表示请求解约还是请求减价的，出卖人可以指定适当的期间要求买受人在此期间做明确表示，买受人在此期间内未做表示的，此后即丧失解约请求权（也就是此后只能请求减价）；对于解约请求权，准用关于约定解除权的规定。第480条规定，种类物买卖中，买受人可以不请求解约或减价而请求交付无瑕疵的物；标的物欠缺出卖人保证品质和出卖人恶意不告知瑕疵的，买受人可以不请求解约或减价而请求不履行的损害赔偿。第477条至第479条规定：解约或减价的请求权及欠缺保证品质的损害赔偿请求权，其消灭时效为动产6个月、不动产1年（短期消灭时效）；消灭时效可以依契约延长，消灭时效的中断依一般消灭时效中断的规定；出卖人恶意不告知瑕疵的，不受上述短期消灭时效规定的限制；买受人虽未请求解约或减价但已经在上述期间内通知出卖人标的物存在瑕疵的，短期消灭时效经过后，买受人仍可请求解约、减价的债权债务的抵销。第468条至第475条是关于不动产标的物、多个标的物以及多个债务人等情况下瑕疵担保责任的特别规定，第481条至第495条则是关于牲畜买卖中瑕疵担保责任的特别规定。总体地看，“瑕疵”的法律效果：一是减价请求权或解约请求权（只能择一行使）；二是请求交付无瑕疵的物（只限于种类物买卖）；三是不履行的损害赔偿请求权（只限于种类物买卖中标的物欠缺出卖人保证品质和出卖人恶意不告知瑕疵两种情况）。
二、从诚实信用的角度看传统民法中契约债务不履行形态及其相应法律效果所存在的缺陷
（一）自始主观不能的独立存在价值问题
及划分标准问题在给付不能的四种子形态中，自始主观不能在实务上存在的问题和理论上引发的争议最为复杂，50世纪初的德国学者奥特曼（OertmAnn）甚至说自始主观给付不能是德国私法理论上最具疑义的问题之一。当然，自始主观不能在制定法中未设明文规定，一定程度上导致了问题的产生，但其根本上的原因，是传统民法中对于自始主观不能及其法律效果的界定在实务上产生了不尽合理的结果，且其在理论上也有若干不甚圆通之处。
前文已提及，通说认为自始主观不能与自始客观不能在法律效果上有重大区别：发生自始主观不能时契约无效，只有在一方对于不能是明知或者应知的情况下该方才需要赔偿对方的信赖利益损失；而发生自始客观不能时契约仍然有效，债务人应赔偿债权人的履行利益。这一见解甚至可以追溯到罗马法的原始文献。《学说汇纂》中记载有古罗马法学家杰尔苏的主张：“对于不能给付的物品不产生债务”。另一位古罗马法学家乌尔比安也说“那些不能给付或自然界不存在的物品不能成为交易的标的”。但另一方面，古罗马法学家威努勒的话则指示了“对于不能给付的物品不产生债务”规则仅能够适用于客观不能而不适用于主观不能：“在我和一个人订立了一个要式口约而他不能履行契约，但是，另外一个人能够履行该义务的情况下，萨宾写道：债务关系依法确立”；古罗马法学家保罗的话——“尽管已就买卖标的达成了协议，但是如果在出售前标的灭失了，那么，买卖不成立”——也印证了只有客观不能才能导致契约无效的观点。然而，自始主观不能与自始客观不能在法律效果上差别的合理性在实务面前却受到了挑战。例如，甲于5月5日和乙订立买卖契约，将某名画卖给乙，契约规定甲应于5月4日交付该画，但该画实际上已于5月1日灭失（属于自始客观不能，因为给付对任何人而言均为不能）或者该画实际上已于5月1日被盗（属于自始主观不能，因为给付仅对甲为不能，对盗贼而言则仍有可能），假设这两种情况均非甲所能够控制，则甲的可责程度应当相同，所承担的法律责任在性质与范围上也应当完全一致，何以通说认为两者的法律效果存在上述差异，这在逻辑上无法得到完满的证成。由此，少部分学者主张应对自始主观不能与自始客观不能在法律上予以同等对待。二十世纪初的德国法学家斯塔姆勒（StAmm1er）与邓伯格（Dernberg）即认为，《德国民法典》第306条（即规定自始主观不能时契约无效及相应赔偿责任的条文）中所称的“给付不能”（Unmog1iChkeit）一词应采用广义解释，使之包括主观不能在内。此后另一位德国学者卡洛斯费尔德（CAro1sfe1d）也提倡此说，他强调，无论自始主观不能还是自始客观不能，债务人均未履行义务，其道德性质并无不同，不应作出区别而规定不同的法律效果。另有一部分德国学者虽然仍主张对自始主观不能与自始客观不能予以区别对待，但认为对于自始主观不能与嗣后不能却可以同等对待。这种观点认为，自始主观不能与嗣后不能均不影响契约效力（即两者情况下契约均为有效），而过失责任原则又是民法上的基本原则，法律上没有例外规定者就应当适用，所以债务人的责任不应有所区别，对于自始主观不能也应当类推适用有关嗣后不能法律效果的规定，即仅在有可归责于债务人的事由时债务人才承担责任。对于上述两个角度的理论挑战，德国主流学者的态度是，在适当调整自始主观不能与自始客观不能划分标准以及自始主观不能的赔偿责任性质和范围、以回应少数学者观点的挑战的前提下，继续维护自始主观不能和自始客观不能、自始不能和嗣后不能在构成要件上的区分与法律效果上的差异：
1．对自始主观不能与自始客观不能划分标准的调整关于主观不能与客观不能划分，前文已提及，通说认为应以给付之人的范围为标准：给付仅对于债务人个人为不能，对其他人而言仍有可能的，是主观不能；给付对任何人而言均为不能的，是客观不能。不过，在民法理论的发展中，关于区分主观不能和客观不能标准却出现过三种见解，除通说之外，另两种见解分别是：（1）以给付不能的原因作为划分标准，给付不能的原因基于给付本身的是客观不能，基于债务人自身情事的是主观不能；（2）也是以给付不能的原因作为划分标准，因为事务本身的原因造成的给付不能是客观不能，基于债务人个人的原因造成的给付不能是主观不能。个别地看，三种见解原本都有其合理之处，很难说哪一种最妥当。不过，比较这三种见解所划分的主观不能的范围大小就可以看到，根据通说以确定的主观不能的范围最大、客观不能的范围则最小。例如，教师失声而不能授课、司机患病而不能驾驶等情形，根据通说无疑均属于主观不能，因为该教师和该司机本人虽然给付不能，其他教师和司机却有可能履行该义务（授课和驾驶）；但根据另两种见解，就需要首先判断教师失声和司机患病是否是基于债务人（该教师和该司机）自身情事或者个人的原因而造成的，如果债务人已尽到了相当程度的注意仍不免失声和患病的，这种给付不能就应归属于客观不能。可见，大部分德国学者之所以采用了以给付之人的范围为标准划分主观不能和客观不能这一见解而使之成为通说，正是因为该标准可以最大限度的扩展可以适用关于主观不能法律规定的情形的范围。这样做的结果是，可以归属于的客观不能的情形在实践中仅成为极为个别的和特殊的现象，自始客观不能的法律效果虽与自始主观不能的法律效果存在相当差异，也仅仅是一项在实践中起很小作用的例外性规定，从而，质疑自始客观不能与自始主观不能法律效果差别的少数学者观点的重要性也就降低了。
2．对自始主观不能的赔偿责任性质和范围的调整
前文已述及，通说认为，发生自始主观不能时债务人承担的赔偿责任的性质是担保责任（GArAntiehAftung），也就是说，无论这种不能是否可归责于债务人，债务人都要承担损害赔偿责任。不过，少数学者认为，此种情况下应当类推适用有关嗣后不能法律效果的规定。换言之，发生自始主观不能时契约固然应作为有效对待（这一点与通说相同），但如果给付不能不可归责于债务人时，就应当适用关于不可归责的嗣后不能的法律效果的规定，使双方当事人的债务均告消灭（这一点与通说不同）；只有当给付不能可归责于债务人时，债权人才可以请求对方赔偿积极利益（履行利益）或者解除契约（这一点与通说相同）。①这样，债务人承担的赔偿责任的性质即成为过失责任而非担保责任。针对少数学者的这种学说，多数德国学者所持的是在坚持债务人自始主观不能引发的赔偿责任属于担保责任的同时，限制其使用范围的观点。例如，奥特曼（OertmAnn）认为，在此种情况下，债务人应当仅就其“事务范畴”（GesChAftskreis）之内的事由负责。如果自始主观不能是因债务人“事务范畴”之外的事由而发生的，例如，债务人尽到了交易上必要的注意但仍无法防止第三人的干预，或者给付不能系由于不可抗力，则债务人应当免责。考虑到部分学者就是将“事务范畴”作为划分债务人有无过失的标准，奥特曼的观点实际上已经与上述少数学者的观点十分接近。另一位德国学者拉伦茨（LArenz）则举例认为，买卖契约订立之前标的物被盗的，如出卖人对此并无过失，也要赔偿买受人的履行利益，未免不公；但出卖人因过失而不知标的物被盗的，构成“缔约上过失”，出卖人应赔偿买受人的信赖利益。此后，多数德国学者转而采用了折衷于拉伦茨和上述少数学者之间的观点，认为自始主观不能应当类推适用有关嗣后不能法律效果的规定；但债务人于缔约时明知或可知给付不能的，应负缔约上过失责任而赔偿债权人的信赖利益。
（二）“给付不能”与“迟延”这一划分方法的周延性问题
