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第30章 诚实信用(3)

主要大陆法系国家的民法对自始主观不能的法律效果均未做规定。通说认为,法律对自始主观不能应设明文规定而未设,属于民法解释学中所称“法律漏洞”的情况,应由学说加以补充:首先,根据民法蕴涵的一般价值判断,依法成立的契约应以有效为原则,无效为例外,法律虽然规定自始客观不能使契约无效,但民法解释学中有“例外必须从严解释”的规则,因此应当认为发生自始主观不能时契约仍然有效。其次,主观不能是给付仅对于债务人个人为不能、对其他人而言仍有可能的状态,仍然存在着排除这种状态而使履行成为可能的机会,债务人既然愿意订立契约而受契约上给付之债的约束,就应当认为他已承担了排除主观不能的义务。不过,在自始主观不能时,法律虽然可以使契约有效,却不能强制债务人继续履行契约(给付不能毕竟已经发生,不管这是出于何种原因造成的),因此,债务人将不得不承担债务不履行所引发的损害赔偿责任。事实上,做出这样的推论恰恰是借用损害赔偿的方法以保护债权人的利益。至于损害赔偿的范围以及损害赔偿是否要以“可归责于债务人”为要件,通说认为,发生自始主观不能时,根据给付承诺的本旨、信赖原则及交易安全的考虑,债务人应当就其缔约时的给付能力负担保责任,因此,无论自始主观不能是否可归责于债务人,债务人都要承担损害赔偿责任,责任范围应当是债权人的履行利益。

3.嗣后客观不能

根据传统的大陆法系民法理论,嗣后客观不能的法律效果因给付不能是否可以归责于当事人、是可以归责于债权人还是债务人而各有不同。换言之,嗣后客观不能还须再划分为“可归责于债务人的不能”、“可归责于债权人的不能”和“不可归责的不能”三种更小的类型。这种划分方式实际上是过失责任原则在契约债务不履行法律中的体现,因为所谓“可归责于”某一当事人,在大多数情况下就是指该当事人有过失。当然,“可归责于”这一表述方式所涵盖的范围较之“过失”更具有弹性,可以将法律规定的若干特殊情况(例如债务人对履行辅助人的过失所承担的责任;又如,某些个案中依当事人约定或法律特别规定会有债务人仅须对“重大过失”负责或者须对“意外事件”甚至“不可抗力”负责的情况)也包括在内。

《德国民法典》第353条第1项规定,因既不可归责于债权人又不可归责于债务人的事由致使给付不能的,债务人丧失对债权人的对待给付请求权(即免除债权人的给付义务,另据《德国民法典》第575条第1项,债务人也免除己方的给付义务),部分不能者按瑕疵担保的有关规定相应减少。第353条第5项规定,如债务人因而取得对第三人的损害赔偿请求权,债权人要求债务人将该请求权让与债权人的,债权人仍负有对待给付义务;但赔偿或损害赔偿请求权的价额(即所谓“替代利益”)低于其所负担的给付的价额时,债权人的对待给付义务相应减少。第353条第3项规定,当事人根据上述规定应免为给付,但已经履行的,可以依有关不当得利的规定请求返还已作出的给付。

《德国民法典》第354条第1项规定,因可归责于债权人的事由致使给付不能的,债务人仍保持对债权人的对待给付请求权(即不免除债权人的给付义务,另据《德国民法典》第575条第1项的规定,此时债务人可以免除己方的给付义务),但须从中扣除债务人因其免除给付而获得的利益。《德国民法典》第580条规定,给付因可归责于债务人的事由致使给付不能的,债务人应向债权人赔偿因不履行而发生的损失。在部分不能的情形,如部分履行对债权人不具有利益,债务人可以拒绝尚为可能的部分给付而请求全部债务不履行的损害赔偿。《德国民法典》第355条第1项进而规定,因可归责于债务人的事由致使给付不能的,债权人可以请求不履行的损害赔偿或者解除契约;部分不能的,如其余部分的履行对债权人不具有利益,债权人可以请求全部的不履行损害赔偿或者解除全部契约。债权人也可以不行使损害赔偿请求权或者解除契约而主张其在第353条下享有的权利。《德国民法典》第357条规定,对于第355条和第356条(第356条是关于“迟延”的规定,见后)规定的解除权,准用第346条至第356条关于约定解除权的规定。简单地说,在嗣后客观不能中,不可归责的不能的法律效果为双方当事人的债务均告消灭;可归责于债权人的不能的法律效果为债务人的债务消灭、债务人的对待给付义务继续存在;可归责于债务人的不能的法律效果为债务人的债务转化为损害赔偿义务或者债权人解除契约。

需要特别注意的是,首先,上述有关可归责于债务人的不能的规定中,原债务转化为损害赔偿之债仅仅是一种形态上而非性质上的变更,并不意味着原债务已经消灭,所以,原债务上如附有人的担保(如保证)或物的担保(如抵押),其仍将作为损害赔偿之债的担保而继续存在。其次,只有债权人可以使原债务转化为损害赔偿之债,债务人方面没有以损害赔偿代替履行的权利。再次,债权人可以使原债务转化为损害赔偿之债,也可以径行行使法定解除权而解除契约,但两者只能择一行使,不能够既解除契约又请求损害赔偿。至于损害赔偿的范围,《德国民法典》第549条规定,“负有损害赔偿义务的人,应回复在使其负担赔偿义务的事由不发生时原应存在的状态。因人身伤害或因物的毁损而应给付损害赔偿的,债权人可以不请求回复原状而请求为此所必要的金额。”因此,根据损害赔偿原则上应当使受害人的利益状态恢复原状的原理,可归责于债务人的不能所引发的损害赔偿责任应为债权人的履行利益。

4.嗣后主观不能

嗣后主观不能的法律效果因债务的性质属于特定之债或种类之债(也就是给付的标的物是特定物还是种类物)而有所不同。对于特定之债,嗣后主观不能的法律效果与嗣后客观不能的法律效果是相同的,即也是按不履行行为究竟应归属于可归责于债务人的不能、可归责于债权人的不能和不可归责的不能这三种情况中的哪一种来分别确定其法律效果。对于种类之债,则不再区分给付不能是否可归责于当事人及可归责于何方当事人,而是统一规定应由债务人负责。《德国民法典》第579条即规定,“债务的标的物只依种类指定的,在同种类的给付仍属可能时,债务人即使因不可归责于自己的事由致使给付不能,也应对其给付不能负责。”之所以对种类之债的嗣后主观不能不加区别的由债务人负责,使债务人的责任较之嗣后客观不能和特定之债的嗣后主观不能时加重,是因为就种类之债而言,债务人只要有足够的资金即可再购得同种类的标的物,使其给付重新变为可能,而法律又不容许因债务人的资金不足而导致给付不能。当然,债务人可以通过标的物的“特定化”而将债务的性质由种类之债转变为特定之债,从而不再适用对债务人不利的种类之债嗣后主观不能的规定。《德国民法典》第543条第5项规定“债务人已经完成为给付此种物自己一方有必要实施的行为的,债务关系限于此物。”另外,金钱之债(也就是给付的标的物是金钱的债务,又称货币之债)虽与种类之债性质不同,在嗣后主观不能问题上,也适用关于种类之债嗣后主观不能的规定。

(二)“迟延”及其法律效果

顾名思义,“迟延”(拉morA,德Verzug)就是当事人没有按时履行其能够履行的债务。换言之,“迟延”与“给付不能”在概念上互相排斥,如果某一不履行行为构成了“迟延”,就不可能同时构成“给付不能”;反之亦然。“迟延”发生后又发生“给付不能”的,即应按“给付不能”处理。较之涵盖了诸多契约债务不履行情形、从而具有复杂分类的“给付不能”而言,迟延的内涵与类别都要简单得多。对迟延最基本的分类是“债务人迟延”和“债权人迟延”(又称“受领迟延”)。

1.债务人迟延

债务人迟延是指债务已届清偿期,并经催告,债务人没有履行给付义务的情形。《德国民法典》第584条第1项规定:“债务人在债务到期后进行催告而不给付的,构成迟延。提起给付之诉以及在督促程序中送达支付命令,视同催告。”所谓债务已届清偿期,是指债权人的请求权已经可以行使且债务人不具有对该请求权的抗辩权。所谓催告(德MAhnung),是指明确表示请求给付的意思。催告须在给付期间届至时才能够作出,且不得附有条件,其法律性质属于有相对人的意思表示。不过,催告也有两种例外:一是给付有确定的期限,例如双方已明确约定债务应当在某年某月某日履行或者在若干年之后、若干月之后、若干日之后履行,这种情况称为“期限替人催告”;二是给付义务基于法律的直接规定而非当事人约定,这种情况称为“法律替人催告”。债务人迟延以可归责于债务人为构成要件。《德国民法典》第585条规定:“给付因不可归责于债务人的事由而致不能的,债务人不构成迟延。”

关于债务人迟延的法律效果,《德国民法典》第586条规定:“债务人应向债权人赔偿因迟延而发生的损害。给付因迟延而对债权人不具有利益的,债权人可以拒绝给付而请求不履行的损害赔偿。准用第346条至第356条关于约定解除权的规定。”

第587条规定:“债务人在迟延期间应对一切过失负责。债务人也对在迟延期间因意外而发生的给付不能负责,但损害在及时给付时仍会发生者除外。”第588条至第591条则是有关利息计算方式的一些较为次要的规定。换言之,债务人迟延的法律效果,一是债务人向债权人赔偿因迟延而造成的损害(即所谓“迟延损害”);二是迟延期间债务人的责任加重为不但要对一切过失负责(包括抽象过失和具体过失,因为根据双方约定或法律规定,债务人原本有可能仅对具体过失负责),而且还要对意外事件造成的给付不能负责,只有在即便债务人未迟延时意外事件仍会造成给付不能的情况下债务人才能够免责。三是当给付因迟延而对债权人已不再具有利益时,债权人可以拒绝给付而请求不履行的损害赔偿(即所谓“替代性损害”,意思是用来替代债务履行的损害赔偿)或者迳行解除契约。

2.债权人迟延

债权人迟延是指债权人不受领向其提出的给付的情形。

《德国民法典》第593条规定:“债权人不受领向其提出的给付的,构成迟延。”因此,债权人迟延仅发生于债务人的给付需要债权人受领方能完成的情况下。所谓“提出”(tender),是指债务人像其所应当履行的那样向债权人作出给付并要求债权人受领。但是,债权人已经向债务人表示过其将不受领给付时,或者履行给付必须有债权人的行为时(特别是债权人应前往提取债务的标的物时),债务人可以仅以准备给付的情事通知债权人,以代替实际的提出行为。这种特殊情形称为“言词提出”,与一般情况下的提出(即“现实提出”)相对。另外,如果必须具备的债权人的行为定有确定期限,则只有当债权人确实在此期限内实施了该行为,债务人才须提出给付。所谓债权人不受领,包括债权人不能受领(此种情形不需要有可归责于债权人的事由)和债权人在没有可归责于债务人的事由时的拒绝受领(此种情形需要有可归责于债权人的事由)。但是,债务没有确定的给付期间或者债权人有权指定给付期间的,债权人不因其一时的不能受领而构成迟延,除非债务人曾在此前的适当期间通知过债权人自己即将提出给付。对于双务契约,双方当事人具有同时给付请求权的,则即使债权人已准备受领债务人提出的给付,如债权人并未相应地提出其应作出的对待给付,也构成债权人迟延。

关于债权人迟延的法律效果,考虑到债权人迟延只是自己权利的不行使,对契约关系的损害较为轻微,因此法律规定债务人的债务并不即行消灭,而是得到一定程度的予以减轻。《德国民法典》第300条规定:“债务人在债权人迟延期间只对故意和重大过失负责。在种类之债,自债权人不受领向其提出的标的物而构成迟延时起,标的物的风险移转于债权人。”《德国民法典》第301条至第304条则分别规定:对于应支付利息的金钱之债,债务人可以不支付利息;债务人应返还或偿还标的物收益的,其义务在债权人迟延期间只限于其收取的收益;标的物是不动产或船舶的,债权人迟延发生后,债务人可以在向债权人预先警告之后(无法警告的除外)抛弃对标的物的占有;债务人可以请求债权人偿还其提出给付和保管标的物的必要费用。简言之,债务人迟延最主要的法律效果是债务人责任减轻为只对故意和重大过失负责和标的物的风险移转于债权人(在种类之债),其他的效力还包括不支付利息、收益返还义务缩减、抛弃对不动产标的物的占有和必要费用的偿还请求权等。

(三)“瑕疵”及其法律效果

“瑕疵”(德mAenge1)有广狭二义,广义的“瑕疵”包括了“权利瑕疵”和“物之瑕疵”,狭义的“瑕疵”就是指“物之瑕疵”。不过,尽管大陆法系各国的民法在有关买卖契约的规定中对“权利瑕疵”和“物之瑕疵”分别设置了一系列法律规范,但是,如果仅从契约债务不履行所引发的法律后果来看,“权利瑕疵”这一类别并没有单列的必要。因为大陆法系各国民法的有关规定中没有对“权利瑕疵”的法律效果做出特别的规定,要确定“权利瑕疵”的法律效果,必须引用债务不履行的一般性规定即对于“给付不能”和“迟延”的法律效果的规定。例如,《德国民法典》第440条第1项规定:“出卖人不履行其依第433条至第437条、第439条应负担的义务的,买受人的权利依第350条至第357条的规定确定。”而《德国民法典》第433条至第437条、第439条是对于“权利瑕疵”的规定,第350条至第357条是关于“给付不能”和“迟延”的构成及其法律效果的规定。因此,在研究契约债务不履行的形态时,可以不必考虑“权利瑕疵”的情形,而只研究“物之瑕疵”及其法律效果即可。相应地,本书以下所称“瑕疵”也仅指“物之瑕疵”。

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