如前所述，传统民法理论认为，契约债务不履行的一般形态只有两种，即“给付不能”和“迟延”（“瑕疵”只是存在于某几种契约上的不履行的特殊形态）。这一理论实际上是19世纪德国潘德克顿学派的产物。1853年，潘德克顿学派的重要成员牟姆森（Mommsen）发表了题为“论履行不能对债权关系的影响”的文章，其中提出，所有形式的契约不适当履行都可以归结为给付不能和给付迟延。这一观点很快就吸引了众多的追随者，并且最终体现于《德国民法典》的规定中。然而，事实证明，牟姆森的这种“二分法”看似简洁明晰，却很难做到将所有现实生活中发生的契约不履行行为涵盖在内。《德国民法典》施行后的第二年（1905年），德国柏林的一位执业律师斯托布（StAub）发表了一篇题为“论积极侵害契约及其法律效果”的论文（该文与1904年正式出版时改题为“论积极侵害契约”），其中列举了《德国民法典》施行后发生的14个既不构成“给付不能”又不构成“迟延”的案例。斯托布认为，凡归属于给付不能和迟延的不履行行为，其特点在于债务人应有所为而不为；但在上述14个案例，债务人都是应有所不为但仍然为之，也就是说，债务人虽已作出给付，但其给付致使债权人受到了损害，而这一点是债务人履行债务时本应当避免的。斯托布称此种行为为“积极侵害契约”（PositiveVertrAgsver1etzung）——现在则通称为“积极侵害债权”（PositiveForderungsver1etzung）。斯托布认为《德国民法典》对此类案件未设规定，实属法律漏洞。对于有的学者认为上述案件可以适用侵权行为法的观点，斯托布也表示反对。他认为，德国侵权行为法中有两项规定不足以保护债权人的利益：其一，侵权行为原则上须以权利受到侵害为要件，单纯的义务违反并不构成侵权行为；其二，债务人可以以没有“选任过失”为由主张免责。既然德国民法对于“积极侵害契约”未设规定，适用侵权行为法的规定又不尽周全，而债务人又应当为此种行为承担损害赔偿责任，因此，应当类推适用有关“迟延”（按：当然是指“债务人迟延”）的法律规定，使债权人就所受的损害请求赔偿；对于继续性契约，当有关行为致使契约目的有无法达到的危险时，债权人更可以解除契约。斯托布关于“积极侵害契约”的理论一经提出即广受重视。此后的第二年即1903年，德国最高法院（当时称为“帝国法院”）在审理著名的“砂石案”中即采用了这一理论。在该案中，一个经营砂石的供应商与某建筑承包商订立了一份契约，约定向其出售并交付修建一座桥梁工程所需要的砂石，而价金将根据竣工后桥梁的大小来确定。然而，该建筑承包商不仅将对方提供的砂石用于建造桥梁，还用于修建附近的道路，从而完全改变了计算价金的基础。帝国法院明确表示采用斯托布的见解，认为该建筑承包商的行为构成了“积极侵害契约”，由于该契约属于继续性契约，且该建筑承包商的行为致使契约目的有无法达到的危险，法院判决砂石供应商可以因此解除契约。
斯托布的“积极侵害契约”理论在“砂石案”中的运用，使人们开始认识到以“给付不能”和“迟延”两种情况来概括契约不履行行为的不周延性。但是，学者们开始只是把“积极侵害契约”（“积极侵害债权”）看作违反给付义务的又一种形态，并根据斯托布认定的这种行为的特征即“应有所不为但仍然为之”，将“积极侵害债权”定义为“给付不合债务本旨”。这是因为当时的民法理论认为契约上的债务仅有给付义务——包括主给付义务（指契约债务关系所固有、必备并且能够决定契约类型的基本义务）和从给付义务（指主给付义务以外债权人可以独立诉请履行以满足给付上利益的义务）。然而，随着诚实信用理念的展开，人们逐渐意识到债务关系是一种复杂的有机体，在其发展过程中，基于诚实信用原则，依据具体的情事，还存在者一系列附随于给付义务的照顾、通知、说明、保护、协力、保密等义务，这一系列“义务群”或“义务网络”被称为“附随义务”（Nebenpf1iCht）。“附随义务”并不象给付义务那样自始确定，而是随着债权债务关系的发展于个别情况下产生的要求当事人作为或者不作为，以保护相对人的利益的义务，因此，其内容和强度因债权债务关系而异（例如，继续性契约关系上的“附随义务”必然较之一时性契约关系上的“附随义务”更为复杂而广泛）。契约上存在“附随义务”的理论依据是为：债权债务关系是当事人之间的一种信赖关系，当事人依诚实信用负有若干作为和不作为的义务，一方面使债务人的利益得到完满实现，另一方面也避免因债的履行造成对方的人身利益和其他财产利益受到损害。对于“附随义务”的承认，导致了违反“附随义务”的行为（不只是违反“给付义务”的行为）也同样被认为是契约债务不履行的行为，由此，“契约债务不履行”这一概念的外延大大扩展了。由于传统民法理论中的“给付不能”与“迟延”两种契约债务不履行的调整范围早已固定，只有新发展起来的“积极侵害债权”尚没有明确的边界而成为“给付不能”与“迟延”以外的其他所有不履行行为的通称，由此，违反“附随义务”的行为也被纳入了“积极侵害债权”的范围。这样，“积极侵害债权”就包含了两种情况，即“给付不合债务本旨”和“违反附随义务”，它们也可以称为是“积极侵害债权”的两个最基本的类型。只要债务人因可归责于自己的事由而有上述两者之一的行为，即可构成“积极侵害债权”。不过，考虑到违反附随义务的行为并不一定要以作为为方式，不作为同样可以构成对附随义务的违反，此时再使用“积极”（positive）一词就不甚妥当，因而也有的德国学者将“积极侵害债权”改称为“不良给付”（SCh1eCht1eistung）。
“积极侵害债权”对债权人造成的损害有两方面：一是对债权人的履行利益即当履行正常完成后债权人应当获得的利益；二是对债权人的履行利益以外的其他权益的损害，德国学者称之为“附带损害”（Beg1eitssChAden）。后一种损害是传统民法上有关契约债务不履行的规定所未能考虑到的。例如，在著名的“病马案”中，某人在毫不知情的情况下买了一匹患有传染病的马，并将这匹马与自己的另外30匹马一起养在马厩中，结果他的其他5匹马因此染上了传染病而死亡，另有一些马生病，但那匹将致命的传染病传染给其他马匹的买来的马却康复了。在这个案件中，债权人根本无法按照契约不履行的规定获得赔偿，因为他的履行利益未受到损害（作为买卖契约标的物的那匹马本身恢复了健康）；但是债权人的履行利益以外的其他权益却受到了损害。因此，债务人应当赔偿债权人的“附带损害”即其他的一些马生病和死亡所造成的损失。如果按照传统的民法理论，债权人只能根据侵权法向债务人提出这一请求（斯托布认为这不足以保护债权人的利益）；当“积极侵害债权”作为一种不履行形态得到承认之后，债权人就可以以契约法为依据提出请求，从而加强了对债权人利益的保护。事实上，“积极侵害债权”经常会同时造成债权人的上述两方面损失。假如“病马案”中那匹患有传染病的马并未康复而是病死或者病残了，则债权人的履行利益也会遭受损失。“病马案”属于违反给付义务的情况，而违反附随义务的行为同样可能造成债权人的上述两方面或者其中某一方面的利益损失。例如，在德国的另一个案件中，供货方提供的机器本身并无质量缺陷，但由于没有附带操作说明书，从而导致机器启动时给债权人造成了严重的损害。该案中债务人显然违反了附随义务中的说明义务，虽然债权人的履行利益未受损害（机器本身的质量是好的），但他却遭受了“附带损害”。假如该案的事实改变为供货方提供的那台机器存在缺陷（即便这种缺陷并不是引发事故的原因），那么债权人就同时受到了上述两方面的利益损失。
作为一个新的契约债务不履行的形态，“积极侵害债权”也具有与“给付不能”和“迟延”的法律效果不同的特定法律效果。只不过这一内容并非由制定法所明文规定，而是在对有关实务的不断探索过程中逐渐形成的。前已提及，斯托布认为“积极侵害债权”的法律效果可以类推适用有关“迟延”的规定。所谓类推适用即是以规范某一事实的现有法律规定中蕴涵的一般性原则或价值判断对缺乏法律规定的类似事实予以适用。换言之，“积极侵害债权”与“迟延”的事实构成较为相似，而与“给付不能”相差较大。即使如此，“积极侵害债权”与“迟延”的差异还是十分明显的。最显著的差异即“迟延”是债务人尚未给付而“积极侵害债权”是债务人的给付有缺陷，因此，在“迟延”法律效果的规定中有关迟延期间内债务人责任加重的内容不能适用，而债权人可以请求债务人赔偿因迟延而造成的损害以及当给付因迟延而对债权人已不再具有利益时债权人可以拒绝给付而请求不履行的损害赔偿或者迳行解除契约这两项救济则可以适当转化后适用于“积极侵害债权”。可见，发生“积极侵害债权”时，债务人须赔偿债权人的履行利益损害和“附带损害”；如果是继续性契约，当“积极侵害契约”行为致使其目的有无法达到的危险时，债权人可以解除契约。斯托布通过理论推演为“积极侵害债权”设计的法律效果在后来的实务中被证明是合理的。除此之外，后来的学者经研究后又发现，债权人应当可以在债务人提出给付之时即拒绝受领债务人的给付并且要求债务人补正（以债权人在受领时即发现给付不完全且尚能够补正者为限），并要求债务人承担因补正而导致的“迟延”的相应法律后果，不过此时债权人只能要求债务人赔偿“迟延损害”，而不是履行利益损害加上“附带损害”；对于连续给付契约，如其中一次或数次给付构成“积极侵害债权”，债权人还应当可以终止契约。
需要指出的是，并不是所有违反附随义务的行为均属于“积极侵害债权”，只有违反契约成立后直至履行完毕这段时间内产生的附随义务，才构成“积极侵害债权”。由于债权债务关系是一个发展的过程，因其不断发展变化而产生的附随义务就可能发生于全过程中的任何一个阶段。在缔约过程中发生的附随义务在理论上称为“先契约义务”（［德］vorvertrAg1iChePf1iCht），违反此项义务时构成“缔约上过失”（详后）；契约关系消灭后当事人仍然负有的附随义务在理论上称为“后契约义务”（nAChver-trAg1iChePf1iCht），违反此项义务时构成“契约终结后过失”（拉Cu-p1ApostpACtumperftum），应依债务不履行的一般规定负损害赔偿责任。这两种情况都不属于“积极侵害债权”的范围。同样，并不是所有不能够归入“给付不能”与“迟延”的违反给付义务的行为均属于“积极侵害债权”。实务中有时出现的所谓“预期违约”（又称“拒绝履行”、“给付拒绝”）即债务人明确表示在契约履行期届满时他将不会作出给付的情况就是一个例子。其实，在“积极侵害债权”理论最初提出时，斯托布和其他大多数德国学者是将这种情况归属于“积极侵害债权”之中的。但后来德国学者认为“积极侵害债权”是已作出给付但给付不符合债之本旨，“给付拒绝”则是非但根本没有给付，而且也没有作出给付的意思，因此它与人们通常所理解的“积极侵害债权”差距太大，是一种违反给付义务的典型行为，应视具体情况归属于“给付不能”或者“迟延”而适用债务不履行的一般规定。当代德国学者一般认为，“积极侵害债权”是一种具有“补遗性”的“辅助性”的债务不履行形态，在适用它之前，首先要将所有其他的不履行形态全部查看一遍，只有当其他形态均不能适用时，才能认为其属于“积极侵害债权”。因此，“积极侵害债权”的表现形式繁多且随着法律实务的发展而不断演变，很难列出一个包揽无遗的清单。
“积极侵害债权”理论的提出，大大拓展了人们对契约债务不履行行为的理解。它不仅使人们认识到传统民法理论上有关契约债务不履行的分类不周延性——在“给付不能”与“迟延”之外还存在着传统民法理论和立法所没有调整的情况，而且，从民法发展史的角度来看，这一理论还具有更加深刻的意义，即使人们认识到诚实信用理念具有的产生和发展实定法上的具体法律制度的作用。德国学者多勒（Dolle）指出，或许有人会认为斯托布的发现仅仅是提醒我们注意一个民法上的法律漏洞，但这种论点低估了斯托布的贡献。根据后来的判例和学说的发展，我们可以看到，给付障碍的样态繁多，旧的范畴显然不足适应，简单地以历史传统上形成的构架予以规范已经越来越困难，因此，必须建立一个契约不履行的上位概念，以统一处理具有不同构成要件和法律效果的各种给付障碍。我们正沿着斯托布的“积极侵害债权”理论所开拓的方向不断前进。另一位德国著名民法学者拉伦茨（LArenz）也认为“积极侵害债权”理论不仅指出了填补这一法律漏洞的方法，即类推适用有关“迟延”的规定，而且还指示了我们应当从民法上有关“给付不能”与“迟延”的个别规定中推导出一项基本法律原则，即当债务人因可归责于其的事由违反债之关系上的义务——无论它是给付不能、给付迟延还是不良给付（按即积极侵害债权）——而致使债权人的人身和其他法益遭受损失的，应负赔偿责任。这项原则长久以来已为判例所明确承认，并且符合（德国）国民的法律意识，具有习惯法的效力。
诚实信用理念的运作
一、缔约过失责任
（一）缔约过失责任的含义
缔约过失责任，又称先契约责任，有的学者直接称为缔约过失，是指订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。在传统的合同法中，合同当事人之间权利义务关系仅仅存续于合同的成立至履行完毕这一段时间。如果合同关系尚不存在或未成立，就无所谓违约责任可言。因此，在合同因一方当事人缔约时的过失不成立或无效时，如何保护受损失的一方当事人的利益，就成为违约责任所不能解决的问题。缔约过失责任制度就是为了解决这一难题而产生的。
