一、公诉机关指控田某某共同贪污某市人民法院价值72万余元的资产不能成立。据悉，2002年10月18日某市土地局拍卖土地使用权的结果是土地使用权和地上附着物一并转让于田某某公司。
1.根据某市土地局与田某某公司签订的土地出让合同第二十三条规定：“土地使用权转让、出租、抵押，地上建筑物、其他附着物随之转让、出租、抵押；地上建筑物、其他附着物转让、出租、抵押，土地使用权随之转让、出租、抵押。”田某某公司在取得了土地使用权的同时，一并取得了地上建筑物的所有权。基于此，田某某公司在对涉案的房产进行改造和将部分房产拆除时得到了某市建设和规划部门的许可。而拆除行为正是所有权中的处分权行使的方式。没有所有权就没有处分权，其处分行为就不可能得到相关部门的许可。因此，田某某将改造后的房屋产权过户到自己名下合理合法。
2.根据法律规定，房地产一并转让时，“房随地走”或“地随房走”。
所谓“房随地走”就是指某块土地的土地使用权（建设用地使用权）被买卖处分时，该土地上的房屋等建筑物及其附属设施也随之一并转让。
反过来，建筑物、构筑物及其附属设施被转让处分时，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权也要一并处分，即所谓“地随房走”。无论是房随地走还是地随房走，不可能出现土地使用权和其上的附着物使用权分离的状态。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。”《中华人民共和国房地产管理办法》第三十一条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”因此，田某某公司在取得了某市人民法院土地使用权的同时，也取得了地上建筑物的所有权。
3.国有资产管理局是否参加某市人民法院办公楼资产拍卖，不影响拍卖资产的效力。某市人民法院的土地和地上附着物系国有资产，根据《国有资产管理办法》的相关规定，土地和房屋转让都应当按拍卖程序进行。根据某市政府常务会的决定，该市人民法院资产由该市国资局与土地局、该市人民法院共同组织实施。但该市国资局最终未参加拍卖程序，由市土地局公开拍卖了市人民法院资产，事实上将土地和地上建筑物一并拍卖给田某某公司，后某市国有资产管理局对该结果进行了资产核销。
因此，虽然本案中的拍卖程序存在瑕疵，某市国有资产管理局没有参与市人民法院办公楼的拍卖活动，但不影响地上建筑物已经随土地使用权一并转移的效力。
二、公诉机关指控田某某与郭某某共同贪污110万元砖场款的事实不能成立。
第一，取得砖场所有权的主体是某市某公司，并非田某某个人。因此，指控田某某共同贪污砖场的犯罪主体不能成立。
第二，某市人民法院与田某某公司协商用砖场款抵顶办公楼的工程款，但因为账面无法处理而没有直接下账，并非掩盖事实意图非法占有，共同贪污犯罪的主观意图不能成立。
第三，某市某公司在本案立案前将110万元执行款上交某市财政局，不能认定其贪污结果的发生。
第四，某市人民法院和某市某公司的工程款在案发前尚未最后结算，双方互负的债务还没有抵消。某市法院将砖场以110万元裁定转让给某公司抵顶工程款的行为不属于贪污犯罪行为。
综上所述，辩护人认为，公诉机关对被告人田某某的行为构成共同贪污犯罪的指控，因缺少犯罪构成所必须具备的主客观要件而不能成立。
【法院审理结果】
某市人民法院一审判决认定被告人田某某、郭某某的行为不构成贪污罪，判处被告人郭某某犯判处有期徒刑五年。一审宣判后，此案被告人郭某某不服提出上诉，检察机关提出抗诉，经二审终审判决，维持原判。
【律师办案札记】
公诉机关认定本案被告人田某某构成贪污罪，以贪污罪共犯予以认定。虽然是一起刑事案件，但涉及土地转让、房产转让、国有资产评估、拍卖程序，以及法院执行的工作程序等相关民商事及行政法律法规，最终支持辩护人观点的法律依据也是民商事法律规定和行政法律法规及政策的规定。本案如果仅从贪污罪的刑事法律规定着手根本无法得出罪名不成立的结论。因此，无论是侦查人员、检察人员、审判人员，还是辩护律师，都要精通民商事、经济法律法规和国家相关管理、行政法规政策，才能不办错案。
（作者单位：宁夏辅德律师事务所、宁夏银杜律师事务所）
【专家评析】
将律师简单的划分为民事代理律师与刑事辩护律师是不准确的，很多时候需要律师必须对国家现有的主要法律能够融会贯通。
正如本案辩护律师所言：“无论是侦查人员、检察人员、审判人员，还是辩护律师，都要精通民商事、经济法律法规和国家相关管理、行政法规政策，才能不办错案。”本案涉及的法律关系比较复杂，不但涉及国有资产的监督管理、公司财产与股东个人财产的界限、房地产转让中土地与房产的关系，而且涉及人民法院案件执行的正当程序等一系列问题。
本案辩护律师的成功之处就在于将上述法律法规的规定进行了准确的界定，将嫌疑人的行为定性为正当的民事法律行为，不属于贪污行为。基于这种扎实的办案思路，较准确地解释了被告人的行为性质，其观点才被法院予以采纳，从而成功地达到了辩护目的。
（评析专家：王幽深，北方民族大学教授，宁夏天盛律师事务所兼职律师）
犯罪构成要件理论助律师辩护成功
——周某某贪污案的无罪辩护
赵恩慧
【案情简介】
被告人周某某，男，汉族，1954年3月4日出生，初中文化，住某县某乡某村。2006年某月某日，因涉嫌贪污罪被公安机关取保候审。
2004年4月1日，经某县党委会研究决定，聘任周某某为金沙渠地区水事服务公司经理，负责该地区农田灌溉、水利设施维护和水费的收缴工作。2004年9月，西干渠二所给金沙渠地区下达了一份供水量征收水费计算表。该表反映，2004年金沙渠地区实际灌溉面积25406亩，须缴水费、征工款(每亩4元)，共计719191.45元。周某某看后以金沙渠地区人员复杂、水费难收、完成任务困难为由，向西干渠二所原所长赵某提出虚增水方量多征水费的要求，赵某按照周某某提供的虚增水方量的虚假数据，交本单位微机室打印出水费计算表并加盖公章后交周某某。
后周某某把该虚假的水费计算表交给了某乡政府，某乡政府以该假的水费计算表为根据，向金沙渠地区下达了征收水费通知单，周某某遂以该征收水费通知单向农户收取水费。2005年4月，周某某与某乡政府结算2004年征收水费时，提出上缴西干渠二所水费发票因保管不慎，遗失一部分。某乡政府要求西干渠二所出具相关证明才可结算。2005年7月5日，周某某便到西干渠二所通过赵某索取了一份证明，证实金沙渠地区水事服务公司2004年共计交纳水费825685.35元，某乡政府以此为依据入帐。截至案发前，周某某从农户处共收取2004年各项水费共计967495.72元，除实际支付上缴水费719191.45元和自行开支渠道维护费152436元以外，结余95868.27元被周某占为己有。
公诉机关认为，周某受某乡人民政府委托，在担任金沙渠地区水事服务公司经理期间，利用职务之便，采用私自加大用水量，骗取多征水费的手段将公款95868.27元非法占为己有，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款之规定，以贪污罪提起公诉。
【案件争议焦点】
周某某的身份是否符合贪污罪的主体要件？涉案的95868.27元是否属于公共财产？
【律师辩护观点】
辩护律师认为，周某的行为不符合贪污罪的四个构成要件，起诉书指控其构成贪污罪的意见不能成立。理由如下：
一、周某不符合贪污罪的主体要件。
1.金沙渠地区水事服务公司不是法律意义上的公司。某乡政府是一级行政机关，其设立下属部门应当有严格的法律规定程序，不能仅仅因为某乡政府下文成立金沙渠地区水事服务公司就当然认为该公司是依法设立的。事实上，该公司根本没有在工商行政管理部门依法登记注册，既无公章、财务账目，也没有任何资产，只有公司的名号，实际上是一个空壳。因此，周某某不属于受委托经营管理国有资产的人员，不符合贪污罪的主体身份要件。
2.周某某与某乡政府之间是民事合同关系，不存在行政委托经营管理国有财产的事实。公诉人提交的周某某于2004年1月1日与某乡政府签订的《某某乡金沙渠地区渠道承包经营合同》第二条规定由乙方（周某某）自主承包、合法经营、科学管理、损失自负。第四条规定周某某在合同签订当日交纳保证金8万元。第五条第一项第六款规定周某某完不成收水费的任务，要抵扣其工资，第五条第二项第五款规定周某某必须按照时间要求及时向西干渠二所交纳水费，不得影响用水单位的灌溉，否则造成的损失均由周某某承担。根据该合同以上条款足以判定，周某某与某乡政府签订的《某某乡金沙渠地区渠道承包经营合同》属于平等主体之间订立的民事合同。周某某根据该合同的约定仅负有维护水利设施、收取水费等义务，而没有经营管理国有财产的权利。所以，周某某并不属于《刑法》第三百八十二条第二款规定的受国家机关、国有公司、企业、事业单位，人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
二、本案的犯罪对象不符合贪污罪的规定。贪污罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产权，犯罪对象是公共财产。本案中，要认定周某某构成贪污罪，必须认定多收取的95868.27元属于公共财产。《刑法》第九十五条规定公共财产为：1.国有财产；2.劳动群众集体所有的财产；3.用于扶贫和其他公益事业的社会或者专项基金的财产；4.在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。
被告人周某某在与某某乡政府签订了承包经营合同后因为当地的水费难收，为了完成工作，其虚增了水方量，从农户手中多收了水费95868.27元。该款既不是水事服务公司的，也不是某某乡政府的，是周某某从金沙渠地区500多户农户手中多收取的，是农户的个人财产，理应退还农户。也就是说该款既不属于国有财产，也不属于其他公共财产。
因犯罪对象不符合贪污罪的规定，所以，周某某的行为不构成贪污罪的犯罪客体要件和犯罪客观要件。
三、周某某不符合贪污罪的主观要件。周某某是因为担心水费收不齐，所以虚增水方量，多从农户手中收取了水费，并不想侵吞多收取的水费。因此，其主观方面并不具有贪污罪的非法占有公共财产的故意。
【案件审理结果】
公诉机关撤回起诉，法院准许撤回起诉。
【律师办案札记】
在律师办理刑事案件过程中，通过律师调查取证否定公诉机关的证据往往很难，但运用犯罪构成理论推翻公诉机关的指控相对要容易些。
本案就是结合案件证据，运用犯罪构成理论正确界定周某某行为的性质，对被告人周某进行无罪辩护。
另外，律师庭审辩护时要善于抓住公诉人的漏洞，以其矛攻其盾，辩护才会更有利。本案中，公诉人有两处漏洞，其一是公诉人指控被告人周某某有罪的证据中包括某某乡政府与被告人周某某签订的民事合同，辩护人认为该合同恰恰说明周某某收水费的行为是纯粹的民事行为，而不是“受托管理国有资产”的行为。其二是起诉书中对95868.27元认定为“农户多交的水费”，辩护人抓住这一点，结合证据说明该款不是公共财产，不符合贪污罪规定的犯罪对象。
（作者单位：宁夏正义达律师事务所）
【专家评析】
涉财犯罪与民事纠纷在表现形式上往往雷同，因此，犯罪构成理论就成为区分这类案件罪与非罪的唯一理论依据。本案成功的启示：1.辩护人精准地把握了贪污罪的构成要件，采取抽丝剥茧的方法，从主体、客体、主观方面，充分运用起诉证据逐一对起诉意见作了有理有据的反驳，最终为公诉方采纳。2.辩护调查权受限不必然决定辩护的失败，而在于对相关理论和案件事实的掌握和娴熟的辩护技巧程度。如合同法原理，本案显然属于民事欺诈，但这需要一定程度的积累。当然公诉机关有错必纠的工作态度也值得称道。
（评析专家：万楚，中国刑法学会理事，宁夏法学会办公室主任、学术委员会委员，宁夏回族自治区人大立法专家委员会委员，宁夏大学硕士生导师）
从十年刑期到撤回起诉
——康某某贪污公款案无罪辩护
张建民
【案情简介】
被告人康某某，男，51岁，汉族，大学文化程度，江苏省淮安市人，原系宁夏某国企党委书记。2005年7月8日，因涉嫌贪污被某市检察院取保候审，同年8月22日转刑事拘留，同年8月31日因贪污嫌疑经某市检察院批准于同年9月1日由某市公安局执行逮捕。
公诉机关指控，2004年，被告人康某某在担任某国企党委书记期间，利用职务之便，采取在内部用餐通知单签字虚报餐费的手段，先后14次从企业办公室主任王某某处冒领公款100870元据为己有，其行为已构成贪污罪。
【案件争议焦点】
康某某是否存在虚报餐费、冒领公款的事实？
【律师辩护观点】
辩护律师认为，指控康某某利用职务上的便利，指使他人虚开内部用餐单骗取公款100870元证据不足，指控贪污罪名不能成立。理由如下：
一、有罪证据主要来自两个方面：其一，被告人康某某在2005年7月7日和7月8日在侦查阶段的两次所谓供述和证人王某某在2005年7月4日和8月23日所谓证言。以此来证实被告人康某某指使王某某虚开内部用餐单，并通过王某某收到贪污款100870元，因而被告人贪污罪名成立。其二，侦查机关提供的视听资料和被告人在侦查机关书写的保证书，以此证实侦查机关在侦查活动中收集的被告人口供的合法性，不存在刑讯逼供、诱供、骗供等情形。至于像被告人在内部用餐单上的审批签字这样的书证并不能直接证明被告人犯罪存在与否，因为它是被告人所在单位时常发生的正常业务，只不过其中有14张内部用餐单涉及犯罪罢了。
