一、A公司的性质认定。2002年12月，经某中介公司上级主管厅局领导同意，由宁夏某中介公司投资33万元，在某高新技术开发区工商局注册成立了A公司。考虑国家在政策上不同意设立国有独资形式的中介机构，所以虽然以自然人名义申请注册A公司，但登记的股东均未参股，全部投资均来自某中介公司，A公司与某中介公司的关系实际上是“两块牌子，一套人马”。
本着谁投资谁受益的原则，A公司一直没有给登记的自然人股东分过红，所列的工资也没给工作人员发放，而是全转入实际投资者某中介公司的小金库，用于某中介公司各项支出。A公司所发生的费用也列入某中介公司各项业务的支出中。
A公司企业性质的认定决不能简单地以企业工商档案登记为准。最高人民法院印发的对各级人民法院审判实践具有指导作用的《刑事审判参考》第12辑、第41辑中登载的第83号、第326号刑事判例的分析意见中指出，在审判实践中认定单位经济性质，应在工商行政管理机关核定的基础上，综合考虑注册资金来源、人员管理、利润分配等情况实事求是地确定所有制性质。A公司使用宁夏某中介公司资金33万元注册，是经某中介公司上级主管局领导同意成立的，应属于某中介公司的全资子公司，其企业性质也是国有性质。所以，注册登记的33万元公款不应认定为挪用公款。
二、关于起诉书指控的程某“私自”决定将宁夏某中介公司的公款转入A公司，通过A公司向某典当行及段某分别出借资金200万元和40万元的问题。
其一，这两笔款是具备法人资格的公司向A公司借贷的，到期全部归还，本金和利息通过出借人A公司的账户转回宁夏某中介公司。被告人程某没有获得任何个人利益。
起诉书认定上述两笔借款是被告人程某“私自”决定。经查，宁夏某中介公司是自负盈亏、自收自支的企业，公司章程和财务制度以及上级主管部门的文件，没有规定该企业在经营过程中的经营事务和财务支出必须由会议决定。既然公司没有规定，那么按照《公司法》的有关规定，法定代表人程某作出的决定是其履行法定代表人职责的行为，不能称其为私自决定。
其二，如何正确理解和适用法律。最高人民法院法释［2001］29号《关于如何认定挪用公款归个人使用的有关问题的解释》中就如何认定挪用公款归个人使用解释为：一是国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。二是国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。三是本解释实行后，我院此前发布的司法解释的有关内容与本解释不一致的，不再适用。该《解释》强调的是“以个人名义”，没有“以个人名义”将公款借出不是借贷关系，未能按期归还，也仍然是借贷纠纷，其性质不会转化。该《解释》发布后，由于与最高人民检察院发布相关解释的内容不一致，在实际适用中产生分歧，为此九届全国人大发布了《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，规定以下三种情形属于挪用公款归个人使用：
一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用；二是以个人名义将公款借给其他单位使用；三是个人决定将公款以单位名义供其他单位使用，谋取个人利益的。最高人民法院在重庆召开的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会会后发布了题为《准确理解和适用刑事法律惩治贪污贿赂和渎职犯罪》文件。该文件指出，我国《刑法》规定的挪用公款罪的一个法定构成要件是挪用公款归个人使用，实践中对这个问题的理解也存在分歧。为了消除歧意，准确、有效地适用法律打击公款犯罪，解释中规定以下三种情形属于挪用公款归个人使用：一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的。无论本人、亲友还是其他自然人，相对于单位来讲都是个人。这是一种典型的挪用公款归个人使用的表现形式。二是以个人名义将公款借给其他单位使用的。该种行为的关键是“以个人名义”，它是指打着个人的旗号。实践中多表现为在出借款条上或者其他提供款项的文件上签的是个人的名字，且无单位的公章。这样，虽然把单位的公款借给了其他单位，但是手续上反映的却是个人把钱借出。三是个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，谋取个人利益的。该行为属于归个人使用，主要是基于以下考虑：个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，谋取个人利益，实际上是以公款谋取私利的一种方式，符合将公款非法置于个人的支配之下，是公款私用的本质特征。这里所说的单位与《刑法》第三十条中单位的范围是一致的，即包括公司、企业、事业单位、机关、团体。全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生在向全国人大常委会所作的立法解释说明中已经强调指出：“对于以单位名义将公款借给其他单位使用，属于单位之间的拆借行为，一般不应按挪用公款罪处理。”
本案中，一、被告人程某没有将公款供本人、亲友或者其他自然人使用，不属于立法解释的第一种情况；二、借款是以公司的名义借出的，没有以程某个人的名义将公款借给其他单位使用，不符合立法解释的第二种情况；三、没有证据能够证实被告人程某有谋取个人利益的行为，即使个人作出了决定也不符合立法解释的第三种情形。因此，其行为不能按挪用公款罪起诉并定罪处罚。《公司法》规定“制定公司年度财务预算方案、决算方案”是董事会的职权，并没有规定每一笔财务往来都要召开董事会集体研究决定。《公司法》规定，董事长是公司的法定代表人，兼任经理的“主持公司的生产经营管理工作”“组织实施公司年度经营计划和投资方案”。被告人程某的行为是符合《公司法》规定的行为，是依法代表公司作出的职务行为。
三、段某向被告人程某个人借款而不是向A公司借款。2005年12月9日段某向程某个人借款5万，拿到了现金并书写欠条，12月16日程某从公司借款5万元用于业务开支，两笔借款，两个法律关系，此5万元非彼5万元。时间相隔一周，只是数目相同而已。起诉书的指控混淆了法律关系，事实认定有误。
【法院审理结果】
法院判决认为，关于公诉机关指控的第一起挪用公款33万元的犯罪事实。经庭审查明：程某成立A公司是经时任上级主管部门领导同意的，成立后的经营情况财务账目有记载，经营收入除用于A公司，也用于某中介公司。A司的注册资金来源于某中介公司，虽然包括被告人程某等6人为注册股东，但A司的注册股东在A公司均没有分红、领取工资的事实，被告人个人也没有在A司谋取不当利益。对A公司的属性，应根据成立前后的具体情况予以客观、全面的确认。故，公诉机关指控的第一起挪用公款犯罪事实不清、证据不足。关于公诉机关指控的第二起挪用公款200万元的犯罪事实。经查，借款方某典当行是具有法人资格的有限责任公司，反映出的是单位与单位之间的用款关系。A公司收取的利息18000元也未进行账务处理，存入公司银行账户用于各项业务开支。
没有证据证实被告人程某有向借款方提出相应的谋取自身利益要求获取个人利益的事实，再结合上述对A公司属性的确认，故，公诉机关指控的第二起挪用公款犯罪事实不清、证据不足。关于公诉机关指控的第三起挪用公款40万元的犯罪事实。当庭举证、质证的借款收据、记账凭证、进账单、银川某科贸有限公司企业法人营业执照、公司设立登记申请书、证人段某当庭证言等证据，能够证实借款方不是段某个人，而是具有法人资格的银川某科贸有限公司，属单位与单位之间的用款关系，同时也没有证据证实被告人程某个人从中谋取了个人利益。故，公诉机关指控的第三起挪用公款犯罪事实不清、证据不足。辩护人“起诉书指控的第一、二、三起不能按挪用公款罪起诉并定罪处罚”的辩解及辩护意见成立，应予以采纳。被告人程某利用职务上的便利，以其本人名义借出的5万元公款转借给他人用于经营活动，属于挪用公款归个人使用，且数额较大，其行为已构成挪用公款罪。鉴于被告人程某的亲属在案发后代其退还5万元，对其可酌定从轻处罚，判处有期徒刑一年，缓刑一年。一审判决后，被告人程某提出上诉，二审法院终审采纳辩护观点，判决被告人程某无罪。
【律师办案札记】
办理经济犯罪案件的刑事辩护，首先在熟悉全部案件情况的基础上寻找辩护的突破点。本案中，承办律师在掌握全部指控情况后将A公司登记注册的企业性质是“国有”还是“私有”作为整个案件辩护的突破口，而后积极寻找打开这一突破口的法律依据——最高人民法院的相关解释，得出在工商登记中是以自然人出资成立的有限责任公司的名义，但是实际出资的出资关系与工商登记不一致，这种情况下只能依据实际出资情况确定公司性质，这样就解决了本案中被告人程某将某国有中介公司资金转入A公司不构成挪用公款罪的问题。其次，已经得出A公司是国有公司，进而要解决被告人通过A公司将公款借给其他经济组织的行为是否构成犯罪，由于最高人民法院、最高人民检察院在挪用公款问题的认定上存在差异，通过查阅资料，寻找和确定法律依据，作出对被告人有利的辩护是办理该案的关键，辩护人正是抓住以上要点取得了成功。
（作者单位：宁夏梦源律师事务所）
【专家评析一】
挪用公款罪是侵犯财产使用权性质犯罪的一种，本案中的程某身为国有企业经理，利用职务上的便利分四次将国有公司的278万元资金转入A公司使用并出借，其行为符合挪用公款罪的法律特征。《刑法》第三百八十四条的规定，构成挪用公款罪的客观行为有三种：即国家工作人员利用职务上便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动；或者挪用公款数额较大、进行营利活动；或者挪用公款数额较大、超过三个月未还。结合本案案情，我们不难发现，该案存在一些法律漏洞，如A公司名曰有限公司，由六个自然人股东设立，但实际上出资人和主管均为程某公司同一个上级主管部门，这才出现了A公司设立时六位股东没有出资，而是来自程某公司转入的33万元注册公款，这样A公司真正的属性就姓“公”了，并实际上成为宁夏某中介公司的全资子公司，虽然它不符合《公司法》和工商行政管理部门对公司设立及审批的要求，但毕竟是本案存在的一个客观实际。我国法律对此尚无明确规定。而宁夏某中介公司与A公司正是利用二者的关联完成了“公款的挪用和出借”。
司法审判最终以事实不清，证据不足为由判决程某无罪，审结此案恐不排除上述情形。
（评析专家：陈永忠，宁夏广播电视大学教授，宁夏天盛律师事务所兼职律师）
【专家评析二】
这是一个另辟蹊径的辩护思路，它摆脱了对该类案件“似公实私、似个人决断实为集体决定”的常规思路，通过对控方证据的辨析梳理，正确地运用规定和制度，界定了被告人在国企应当享有的权力，成功地将合理运用国企法人权力与“私自决定”作了法理上的切割，有力地维护了被告人的合法权利。
诚然，本案在法理和法律规定上有进一步商榷的余地，但从履行辩护职责的层面看，无可厚非。
（评析专家：万楚，中国刑法学会理事，宁夏法学会办公室主任、学术委员会委员，宁夏回族自治区人大立法专家委员会委员，宁夏大学硕士生导师）
依法处分财产何罪之有
——田某某贪污案无罪辩护
赵江水李婷
【案情简介】
被告人田某某，男，汉族，小学文化，原系宁夏某建筑公司法定代表人。2008年3月14日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年3月25日被依法逮捕，同年5月10日被取保候审。公诉机关指控：
一、2002年8月，某市人民法院为解决新办公楼的资金缺口问题，委托评估机构评估原办公楼资产后，向市政府及市财政局书面报告拟公开竞卖市法院原办公楼资产。同年9月10日，市政府常务会研究同意对市人民法院国有资产进行公开拍卖，具体由市国资局与市土地局、市法院共同组织实施。2002年9月27日，市人民法院与市土地局签订了委托书，委托市土地局对市人民法院使用的划拨用地共计3289.1平方米土地使用权挂牌出让。同日，又签订了《关于市人民法院处置土地资产的协议书》，协议约定市人民法院委托市土地局挂牌出让市人民法院使用的土地使用权，该宗土地上的建筑物及其附着物待土地竞买结束后，由市人民法院与竞得方另行协商处理。同年10月18日，田某某任职的公司（以下简称某公司）以155万元竞得该宗土地使用权。2004年5月20日，某公司欲办理该宗土地上的部分建筑物产权证用于抵押贷款，草拟了《房屋转售协议》，其主要内容为市人民法院将面积为1552.37平方米、价格为597584.83元的办公楼委托某公司代为转售，收回的资金用于抵顶工程款，并委托某公司为买受人田某某办理产权转售登记手续。该协议经市人民法院负责人郭某某同意加盖该院公章，并将该院原办公楼房产证交给某公司工作人员，某公司工作人员到市房产管理局将该办公楼部分房屋（建筑面积1552.37平方米）产权办理到被告人田某某名下。后市人民法院会计在市财政局进行资产核销时将办公楼等资产账务做了核销处理。
二、2004年3月，某市人民法院在办理某市中小企业担保中心申请的支付令案件时，查封了盛某某公司的砖场。在执行程序中两次拍卖该砖场均流拍，后市人民法院负责人郭某某与田某某商议将该砖场以110万元的价格变卖给田某某公司抵顶该公司的工程款。后以裁定书的形式将该砖场划归田某某公司。田某某公司又以115万元的价格出售给王某。
因变卖该砖场款110万元属于上交财政的执行款，某市人民法院未将该款追回也未抵顶工程款。
某市人民检察院认为被告人郭某某与田某某的上述行为构成贪污罪。
【案件争议焦点】
本案田某某、郭某某的行为是否构成贪污罪？
【律师辩护观点】
