让我们来看一下第一方面证据，即认定被告人有罪证据。被告人虽曾有过两次有罪供述，但很快同样在侦查阶段的8月16日、22日、23日三次进行了翻供，否认了自己曾在7月7日、7月8日的供述。这本正常，无可非议，因为它毕竟是侦查人员在预审讯问中处于超强势地位获得的被告人口供，并非被告人的自愿性口供，且尚有诱、逼口供之情形，解除强制措施或开庭时出现翻供就不足为怪了。再说我国《刑事诉讼证据规则》应遵循“重证据、重调查研究，不轻信口供”的精神，即要求刑事追诉机构和裁判机构不得片面依赖被告人供述，不得夸大被告人供述的证明作用，而要将口供与其他各种证据一视同仁。根据这一精神，《刑事诉讼法》确立了两个极为重要的规则：一是“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”；二是“没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。据此，裁断被告人是否有罪的标准，就不是被告人是否作出有罪供述，而是证据是否确实充分。这样一来，唯一的证据就是王某某的证言。王某某作为企业办公室原主任，其职权及行使肯定来源于行政领导企业厂长的授权，绝非企业的党委书记。因此，被告人是不能也不可能左右行政领导直接管理的干部——办公室主任王某某。王某某是具体操办用餐报销并能直接从企业财务上领取现金的重要人物和本案的关键性人物。被告人虽为企业党委书记，但没有具体操办上述事宜，更不可能直接与财务或金钱打交道。王某某有两次证言，2005年7月4日一次，同年8月23日一次，该两次证言前后并不一致。第一次称给被告人报销支取了20万元，第二次就又改变成100870元了。更有甚者，经王某某之手2004年发生用餐费就达3103700.9元，其中1173658.79元说不清接待内容，款项下落不明，749086元存在王某某摹仿领导签字，包括摹仿被告人的签字达14万余元，涉及被告人审批签字的内部用餐单40万余元。数十张用餐单，王某某竟然在繁杂的财务凭证用餐单中辨认出涉案的14张，并记忆清晰，确认指控贪污数额，令人费解。这些疑点和不一致之处恰说明王某某的证言存有水分，且被告人的供述与王某某的证言存在对立，王某某证言只是一个孤证。孤证是不能作为指控或认定被告人有罪证据来使用的。
关于有关视听资料和被告人保证书方面的证据，同样，也不能证实侦查机关在侦查活动中没有采取或变相采取诱供、逼供、骗供的情形。
因为在侦查预审阶段，由于侦查人员在预审讯问中处于超强势的地位，被告人是否是自愿性的供述无法确定，因而出现翻供就可证实并非康某某自愿性供述。何况，视听资料的提取完全可以出自办案人员的主观意图和实际控制，无法确定它的客观性和真实性。而在超强势不利于被告人地位的情况下书写的保证书，只能是此地无银三百两。它不能成为或演义成指控或认定被告人有罪的证据。何况7月7日上午10：00到7月8日下午检察机关分四次的笔录显示出连续性，长达数十小时的询问恰说明了这一点。
二、没有证据证实被告人可以操作和指使王某某为其贪污采用内部用餐通知单的手段进行串通。
三、没有证据可以证实被告人贪污的10万余元款是王某某在什么时间、什么地点、分几次、多少款额交给被告人的，王某某所谓证言亦无这方面的叙述。
四、被告人在侦查阶段违心的供述并交给检察机关101230元款并非被告人贪污赃款，而是其当年（2004年）合法收入存款。辩方提供的证据证实该笔存入某邮政储蓄所的11万元人民币来源于被告人工资的工行转存。
五、需要特别指出的是，涉及本案的14张内部用餐单中2004年4月份和同年11月份所签属的5笔用餐单（即2004年4月份，金额为5460元；2004年11月份，金额分别为5490元、8670元、9760元、9670元。合计为39050元）恰逢被告人两次出差不在宁夏，该签字的内部用餐单是否是被告人所签、所为，不能确认。因为被告人不在宁夏，不应该发生该时间段被告人审批签字的行为。故，该五笔签单的书证当遭质疑，不能确认。
综上所述，就本案现有证据不难看出，不足以认定被告人存在指使王某某虚构内部用餐单并经王某某之手贪污公款100870元的事实。本案事实不清，证据不足，指控贪污罪名不能成立。
【法院审理结果】
一审法院经审理认为，被告人康某某身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，指使他人虚开内部用餐单，骗取公共财物据为己有，其行为已构成贪污罪，判处有期徒刑十年。
康某某委托律师提起上诉，二审法院经审理认为，原判认定上诉人康某某犯贪污罪的事实不清、证据不足，发回重审。原一审法院再次开庭后，公诉机关撤回起诉，并对康某某作出不起诉决定。
【律师办案札记】
一、该案从一审法院判处被告人康某某有期徒刑十年，到二审法院以事实不清、证据不足发回重审，一审法院再次开庭到检察机关撤回起诉并做出不起诉决定，历经一载三波，耗尽律师不少心血，是对辩护律师的一种磨砺。
二、律师通过认真查阅卷宗，分析并理清控方证据，加上必要的调查取证，从中发现控方证据的不足和漏洞，进而奠定对案件事实不清、证据不足的辩护思路。
三、该案折射出国企尤其是垄断性行业不仅存在管理方面的监管疏漏，且延伸出腐败滋生渊源。一个处级国企一年内光招待用餐费就高达300万余元，且该企业实行的是多头笔审批签字，不仅是人为的制造漏洞，同时也为犯罪提供了可乘之机。
（作者单位：宁夏梦源律师事务所）
【专家评析】
为贪污案辩护，律师首先关注的是主体和客体，这是行之有效的、最直接动摇指控的方法，但也是最省事的方法。本案没有这个便利，由此决定了辩护人必然要付出更多的艰辛。正是如此，辩护人才在大量的证据中发现了有利于被告人的证据和无效证据，起到了阻断证据链的作用，保证了辩护的成功。或许，辩护观点如能引起国有企业党委职责的规定，效果可能会更加明显。
（评析专家：万楚，中国刑法学会理事，宁夏法学会办公室主任、学术委员会委员，宁夏回族自治区人大立法专家委员会委员，宁夏大学硕士生导师）
利用职权给亲属分房并参加
房改购房的行为不构成贪污罪
——付某某贪污案改变定性辩护成功
谢生虎
【案情简介】
被告人付某某，女，1950年7月15日出生，汉族，某市某公司总经理，因涉嫌贪污罪于2008年4月3日被逮捕。
公诉机关指控：被告人付某某利用担任国有银川某副食连锁总公司总经理职务便利，利用其近亲属蒋某和吴某的名义将某副食连锁总公司两套住房房改，除去因办房改所交纳的143568.25元外，实际侵吞国有资产367904.65元。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条第一款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。
某市中级人民法院经公开审理查明：
1997年4月，某副食连锁总公司成立，企业性质为全民所有制，其前身系某商场，被告人付某某系法定代表人，并于8月22日被某市商务局聘为总经理。1999年，某区政府盖办公楼需要拆迁某副食连锁总公司在支农巷二号的460平方米的营业房，双方就此于6月18日签订了两份协议，约定由某区政府返还给某连锁总公司300平方米营业房及200平方米住宅房。
2001年3月28日，由某百货商店股份有限公司委托北京天健兴业资产评估有限公司将“某副食连锁总公司与上市公司进行资产并购项目”
作出《资产评估报告书》，该报告第十条将某副食连锁总公司与某区政府签订《房屋拆迁协议》中应归还前者300平方米营业房，作为固定资产以账面值列示。12月13日，某副食连锁有限公司成立，被告人付某某任法定代表人，并被选举为该公司的董事长兼总经理，任职至2005年12月30日。
2005年7月2日，被告人付某某打印了《关于请求返还营业房的事宜》《关于请求返还住房的事宜》的银新丽连司字［2005］9、10号文件，以某副食连锁有限公司的名义提交给区政府机关事务管理局，要求对于1999年被拆迁的西环库房，按照政府与公司协商达成的拆迁协议，返还营业房及两套住房。9月16日，某区政府机关事务管理局房产处就此向其上级主管部门请示，建议住宅楼按照当时协议返还公司两套住宅房——西桥巷116号住宅楼4单元201室、501室，每套住宅123平方米，共计246平方米，超面积部分按每平方米1000元收取等。之后，被告人付某某交纳了两套住房超面积款46000元及其他款项后，取得了涉案两套房屋的钥匙。
2005年12月13日，被告人付某某让其亲属蒋某和吴某以各自的名义，在某区政府机关事务管理局参加了涉案两套房屋的房改，取得房屋的所有权，并通过两人交纳了房改款143568.25元。2008年5月13日，宁夏华恒信会计师事务所以2005年12月13日为基准日，对西桥巷116号住宅楼4单元201室、501室进行资产评估，结论：地产价值分别为286872.9元、270600元。
【案件争议焦点】
一、行为人在企业改制前是企业的法定代表人，具备国家工作人员身份，企业被兼并后，新企业重新聘任职务，但国资管理部门未撤销其职务，其主体身份应如何认定？
二、拆迁安置房的产权属于谁？属于拆迁单位还是被拆迁人？
三、利用职权为亲属谋取房改机会，亲属参加房该取得房屋产权，享受的政策优惠利益能否认定为贪污？
【律师辩护观点】
一、被告人付某某并不具备国家工作人员的身份，不是贪污罪的犯罪主体。
贪污罪的犯罪主体是特殊主体，即主体身份必须是国家工作人员。
《中华人民共和国刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”
本案中，1996年，某市商务局决定组建某副食连锁总公司，公司性质为国有企业，1997年，被告人付某某被某市商务局聘任为该公司总经理。1999年，某公司进行股份制改革，公司性质变更为国有控股公司，付某某仍被任命为该公司总经理。2001年，某连锁公司被某百货股份有限公司实施控股兼并，更名为：某百货某连锁有限公司，公司性质为股份制公司。公司经第一届董事会选举，被告人付某某为董事长兼总经理，任职期间为2001年11月27日至2005年12月30日止。某连锁公司被兼并时，国资部门未撤销对付某某的原任命职务，直至付某某退休也未撤销其某副食连锁总公司总经理职务。
辩护人认为，按照相关法律规定，被告人付某某的身份在2001年前系《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“以国家工作人员论”的范围，具备国家工作人员主体身份。2001年后，付某某原任职公司已被兼并，其身份属于某百货股份有限公司的选聘人员，已不具备国家工作人员身份。起诉书所指控付某某2005年利用某副食连锁总公司总经理和某百货某连锁有限公司的董事长的职权贪污。但事实上在2001年时，某副食连锁总公司已不存在，而付某某在某连锁有限公司的董事长的职务是某百货股份有限公司任命的，其主体身份不属于国家工作人员，也不属于“以国家工作人员论”的范围。
二、涉案两套房屋所有权的确定应以登记为准，房屋登记机构的登记证明涉案房屋系蒋某、吴某合法购买的房屋，而不是被告人付某某贪污的赃物。
构成贪污罪的客观要件是行为人必须非法占有犯罪对象，即钱或物。
本案中，被告人付某某始终没有占有涉案的两套房屋。
本案的事实是：1999年，某区政府盖办公大楼需要占用改制前的某副食品总公司在支农巷二号（后改为西桥巷）460平方米的库房，故与该公司签订了两份协议，同意补偿安置给该公司300平方米营业房，但协议签订后并未兑现。该公司一直要求某区政府机关事务管理局履行协议，返还营业房，但至案发也未返还营业房。2005年12月，某区政府机关事务管理局将西桥巷116号住宅楼4单元201室、501室两套住房分配给某连锁有限公司使用，付某某将这两套房屋分配给其亲属蒋某、吴某使用。
在此期间，某区政府机关事务管理局对西桥巷所建公房进行房改，因这两套房屋产权仍属于某区政府，故也在房改房范围内。蒋某、吴某参加了房改，并与区政府机关事务管理局分别签订了“公有住房买卖协议书”，按相关房改政策交纳了房款，取得了该房的所有权，并办理了房屋产权登记。
《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”
根据上述法律规定，房屋所有权的确定以登记为准。蒋某、吴某参加某区政府机关事务管理局房改，购买西桥巷116号住宅楼4单元201室、501室两套住房，取得房屋的所有权，是这两套房屋的合法所有者。
被告人付某某既没有实际使用该房屋也没有取得该房屋的产权。付某某对这两套房屋从来没有“占有、使用、收益和处分”，不能认定付某某“贪污”这两套房屋。
三、职工参加房改取得的房屋，系职工合法财产，房改享受优惠政策所获得的利益受法律保护。
本案涉案的两套房屋，蒋某、吴某通过房改方式购买取得了房屋产权。那么，蒋某、吴某参加房改是否合法呢？
