其第三个辩护观点是否采纳对于本案已无关紧要，但辩护人力求完美的精神仍然值得称道。
（评析专家：万楚，中国刑法学会理事，宁夏法学会办公室主任、学术委员会委员，宁夏回族自治区人大立法专家委员会委员，宁夏大学硕士生导师）
民营企业董事长不是国家工作人员
——黎某某受贿案改变定性辩护
金帅
【案情简介】
被告人黎某某，男，汉族，大专文化，系宁夏某县老干部局原书记。
2007年6月21日被某某市公安局刑事拘留，同年6月30日被某某市检察院决定逮捕，同年8月28日被取保候审，2010年5月26日被监视居住。
公诉机关指控，2004年2月，朱某（已判刑）打电话约被告人黎某某前往某地协商新源煤炭工业有限公司并购重组一事。被告人黎某某接到电话后前往某地并和朱某同住一宾馆，朱某将自己事先包装好的10万元现金交给韩某某（另案处理），让韩某某交给被告人黎某某。后韩某某将此款交给被告人黎某某，被告人黎某某将这10万元的现金拿回家中。
在某县新源煤炭工业有限公司并购重组中，黎某某没有认真履行职责，致使新源煤炭工业有限公司部分资产和土地没有被评估，造成该公司资产严重流失。2004年3月1日被告人黎某某将此10万元的现金存入建设银行，占为己有。案发后，赃款已全部被追回。公诉机关要求以受贿罪追究被告人黎某某的刑事责任。
【案件争议的焦点】
被告人黎某某是否具备国家工作人员身份？
【律师辩护观点】
辩护人通过研究本案的基本事实，认真查阅材料，分析相关证据后得出自己的辩护观点：认为根据我国相关法律规定，起诉书所指控的被告人黎某某犯受贿罪属定性错误，本案应该定性为非国家工作人员受贿罪，事实及理由如下：
一、公诉机关认定的犯罪主体事实不清。被告人黎某某所任职的新源煤炭工业有限公司前身是某县煤矿。该煤矿系地方国有煤矿，始建于1970年4月，隶属某县经贸局。1994年10月某县政府批准该煤矿改组为宁夏某县煤炭工业有限公司，仍属国有独资公司。2000年11月，宁夏某县企业改制领导小组批准将宁夏某县煤炭工业有限公司改制为宁夏某县新源煤炭工业有限公司。此次改制采用了“国退民进”的原则，即国有股退出，企业采用职工全员持股的方式。也就是说从2000年11月起，新源公司不再是国有公司。而被告人黎某某当然也随同公司的产权性质变化从原来的国有企业工作人员转变成为民营企业的股东。
二、被告人黎某某不属于国家工作人员。这主要从以下几组证据进行证实：
1.某县经贸局的文件（某某经贸发［2000］30号，时间为2000年11月17日）。该证据名称为“关于呈报《某县煤炭工业有限公司改制实施方案》的报告”，该报告呈送给某县企业改制领导小组，其主要内容是同意《某县煤炭工业有限公司改制实施方案》，呈请领导小组批复。该报告附有《某县煤炭工业有限公司改制实施方案》。该组证据证明2000年11月，新源公司改制得到其主管单位县经贸局的同意。
2.《某县煤炭工业有限公司改制实施方案》。该方案中明确提出改制的目的是“退出国有企业序列”。在涉及劳动用工方面明确规定“根据某党发［1999］42号文件规定，允许职工一次性买断工龄，每个工龄年按400元标准计算。用现金一次性安置补偿后，办理离职和解除劳动合同手续，不再保留国有企业职工的身份”。在资产配送、量化补偿配置及股权设置中，该方案规定“配置后作为对所有职工身份的补偿，以后，职工不再具有国有企业职工的身份。企业由原来的全民所有制企业改制为企业内部职工（股东）共同所有的民营股份合作制企业，企业退出国有企业序列。”这个证据全面客观地证实了该企业由国有改制成为民营企业。
本案被告人黎某某等人当时就是按照这个被批准的改制方案获得了一次性买断工龄的补偿，并以现金购买岗位股，从而由一个国企的领导干部转变为民营企业的股东。
3.某县企业改制领导小组文件《关于煤炭公司股份合作制实施方案的批复》（某某企改发［2000］10号）。该证据证明在2000年11月30日某县改制领导小组发文同意了《某县煤炭工业有限公司改制实施方案》。该文件的主要内容是：同意改制方案，职工不再具有国有职工的身份，企业退出国有企业序列等。
4.新源公司在改制后完全依据《公司法》在某县工商局登记注册，新源公司的公司章程完全是民营企业的公司章程。该章程第三条规定：
“公司是经县企业改制领导小组批准，在某县工商行政管理局登记注册为有限责任公司，具有独立的法人资格。全部资产为全体股东共有。”在该公司章程中也没有国有股的任何记载，所记载的是全体职工作为股东的股权结构。这个证据说明，新源公司按照某县政府的要求，完成了改制，成为完全民营企业，既不是国有公司也不是国有参股公司。
5.2003年1月10日，宁夏某县新源煤炭工业有限公司董事会决议、1月15日某县经济贸易局经贸发［2003］3号文件。这两份证据均证明黎某某是经董事会无记名投票选举担任公司董事长，而不属于国有企业或组织委派和任命的。
另外，《最高人民法院关于印发〈全国法院审理经济犯罪类案件工作座谈会纪要〉的通知》明确指出，国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论处。
结合本案来看，被告人黎某某根本没有任何职权代表国有投资主体行使监督、管理职权，他仅仅是一名民营企业的负责人。
根据上述证据所证明的事实及法律的有关规定，新源公司在2000年改制后，其企业性质为民营企业，不含有国家股份。黎某某的身份是民营企业的高级管理人员，受贿时不再具有国有企业职工身份，也不是国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，更不具有任何职权代表国有投资主体行使监督、管理职权。其身份与《刑法》第九十三条所规定的以国家工作人员论有着本质的不同。
由上所述，辩护人认为被告人黎某某不具有国家工作人员的身份，不符合《刑法》第三百八十五条所规定的犯罪主体要件，不应当以受贿罪定性。
【法院审理结果】
法院认为被告人黎某某所担任的董事长职务，是经该公司改制后的股东大会选举而产生的，其不属于国有股权管理部门或政府部门委派从事公务的人员，其主体身份应属公司、企业工作人员，其犯罪主体不符合受贿罪的构成要件，认定不构成受贿罪。判决被告人黎某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。
【律师办案札记】
国家工作人员与非国家工作人员受贿，其犯罪主体和侵犯的客体不同，量刑标准也完全不同，前者明显重于后者。由于我国正处于经济体制改革发展推进阶段，究竟是否属于国家工作人员，其犯罪主体很难界定。而分清此界限对于正确认定此类犯罪性质又是关键。因此，本案辩护的成功之处就在于正确分析被告人主体身份的性质，从而达到“罚当其罪”的效果。
（作者单位：北京大成律师事务所银川分所）
【专家评析】
最高人民法院、最高人民检察院于2007年联合公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》，取消“公司、企业人员受贿罪”罪名，由“非国家工作人员受贿罪”替代。非国家工作人员受贿罪是指公司董事、监事、职工、其他企业职工或其他非国家工作人员利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的行为。从本案的案件证据材料来看，检察机关对被告人黎某某犯受贿罪属于明显定性错误，因为新源公司在2000年改制后，其企业性质为民营企业，被告黎某某经董事会无记名投票选举担任公司董事长，而非国有企业或组织委派和任命，当然就不具有国家工作人员的身份。所以律师的辩护视角是正确的，也最终达到了“罚当其罪”的效果。
（评析专家：陈永忠，宁夏广播电视大学教授，宁夏天盛律师事务所兼职律师）
如何区分挪用行为与借贷行为
——董某挪用公款案无罪辩护
赵江水
【案情简介】
董某某，男，45周岁，汉族，山西人，中共党员，现任工商银行某某支行纪检员，原任工商银行某某支行副行长。2006年6月24日因涉嫌挪用公款被刑事拘留，同年7月变更为取保候审。
公诉机关指控，2004年12月，B公司在某某支行的两笔贷款共计255万元到期，当时主管该行信贷业务的副行长董某某到B公司要求其归还255万元的到期贷款。该公司称没钱还贷，并提出再借点钱用于还贷。犯罪嫌疑人董某某知道A公司在某某支行的保证金账户上有钱，便亲自出面到A公司向董事长王某某借钱，用于归还B公司的逾期贷款。
王某某拒绝了董某某的要求，后董某某便利用其主管信贷业务的职权便利，对王某某施加压力，王某某迫于压力同意借钱，但王某某提出两个条件：一是由银行出面借钱；二是由某某支行提供担保。董某某起草了A公司和B公司的借款合同，作为担保方，某某支行在上面盖章，董某某签字。2004年12月31日，犯罪嫌疑人董某某用银行内部的特转支票从A公司的保证金账户上给B公司划款255万元用于归还该公司欠某某支行的逾期贷款。然而，B公司至今未按照借款协议归还借款，给A公司造成巨大经济损失。
公诉机关认为，董某某挪用255万元的行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，构成挪用公款罪。
【案件争议焦点】
董某某从A公司保证金账户上划转给B公司的255万元的行为是A公司与B公司之间的借贷行为还是董某某为了个人利益的挪用公款行为？
【律师辩护观点】
董某某不构成挪用公款罪，具体理由如下：
第一，董某某从A公司保证金账户上划转给B公司的255万元是B公司向A公司的借贷行为而非挪用公款行为。具体理由如下：
1.董某某在B公司不能偿还银行到期贷款的情况下，为了降低银行不良贷款的数量，为了本单位的利益，与A公司、B公司策划，达成借款倒贷的一致目的。被告人董某某在借款订约的过程中，没有使用欺骗的手段，只是参与并促成了A公司与B公司资金拆借行为，借款协议最终由A公司、B公司盖章签字确认，是双方的真实意思表示。
2.董某某主观上是帮助B公司借出A公司保证金账户上的资金用于倒贷，该账户属于特定用途的账户，对A公司限制使用，除非银行同意，否则没有支取权。但是，该账户并不限制银行从该账户上进行资金扣划，且符合《特种转账凭证》的使用范围，银行扣划资金就必然使用内部特转支票。董某某作为主管信贷业务的副行长，有权决定使用特转支票。
同时，内部特转支票是在银行内部使用，客户无权编制、填写，只能由银行工作人员编制、填写，也就是说不需要A公司的手续就可完成划款。
第二，董某某的行为不构成犯罪。挪用公款罪的定罪量刑除了由《刑法》一百八十五条和三百八十四条确定外，还适用以下司法解释及刑事政策：
1.最高人民法院法释［2001］29号《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》规定：国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。
2.全国人大常委会《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》规定：
“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，属于挪用公款归个人使用。”
3.最高人民法院［2003］167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》强调：在司法实践中，对于将公款供其他单位使用，认定是否属于“以个人名义”，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管或者与使用单位约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。
由上可知，影响挪用行为定性问题的关键在于行为人是否谋取了个人利益，是为了单位的利益还是为了个人的利益。董某某的行为与挪用相差甚远，退一万步说，即使董某某的行为是挪用，也不构成挪用公款罪。首先，董某某的行为不是个人行为。董某某与A公司、B公司签订的借款协议是以银行的名义，加盖的是银行的印签。划转A公司账户资金使用的是银行内部特殊转账支票，盖有银行业务清讫印签，并在银行记账、备案，没有作假账逃避管理。最重要、最关键的是，董某某本人没有谋取个人利益。其次，主观上，董某某是为了银行的整体利益才决定借款倒贷，没有为自己和他人谋取利益的目的。再次，客观上，董某某利用职权将A公司账户上的资金划转到B公司，是依据A公司、B公司、银行三方签订的借款协议，是在A公司已经同意借款的前提下进行，确实没有谋取个人利益。董某某的行为没有侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性和A公司资金使用权、收益权，也就是没有侵犯法益，该行为虽然违规但其社会危害性根本未达到《刑法》规定的犯罪程度，当属无罪。
【案件审理结果】
检察院依法撤回起诉，并作出不起诉决定。
【律师办案札记】
一、通过最高人民法院《人民法院报》所刊登的《以借贷形式挪用公款行为之认定——海南中院判决邓亚东等挪用公款案》的评析可知，挪用行为与借贷行为的区别在于：第一，从行为特征上来看，挪用行为通常表现为行为人擅自越权、不履行公款审批手续，使公款为己所用，而借贷行为则表现为，行为人通过正常的借贷程序获得借贷款项。第二，从财务管理制度上看，挪用行为常常采用掩盖事实真相的手段使资金流动不能够反映在财务账面上，而借贷行为则是借贷双方的真实意思表示，其借贷手续是公开进行的，资金流向能够反映在财务账目上。第三，从侵犯的法益上看，挪用行为直接侵犯了公款的使用权，而本案的借贷行为可能存在瑕疵，但其并不侵犯借贷资金的使用权。
由上可知，在办理此类案件时，首先要通过各项证据分析各种法律关系，明确资金是在哪些主体之间进行流转。其次要注意卷宗中是否存在能够反映公款使用经过合法审批手续的证据。
